Bernardo Silva de Lima
1. Introdução. 2. Critérios de arbitrabilidade: o art. 1º da Lei 9.307/1996. 3. Arbitragem em matéria trabalhista no direito positivo. 3.1 A Lei de Greve. 3.2 A Lei de Participação nos Lucros ou Resultados 3.3 A Lei dos Portuários. 3.4 O Código do Trabalho português. 4. A recente decisão do TST (DSI-1) nos autos do processo n. 79500-61.2006.5.05.0028 e os seus fundamentos. 4.1 A indisponibilidade relativa das situações jurídicas decorrentes do Direito Individual do Trabalho. 4.2 O problema do exercício da vontade no ato da contratação. 5. A recente decisão nos autos do RO 01770-2009-037-03-00-6, TRT 3: inaplicabilidade do prazo do §1º do art. 33 da Lei 9.307/96. 6. O Projeto de Lei 5.930/1996. 7. Considerações finais.
1. Introdução.
É inegável que a utilização da arbitragem, no Brasil, ganhou muito mais força com a publicação da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, quando, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, se dispensava a homologação judicial do laudo arbitral, emprestando-lhe efeitos jurídicos idênticos à decisão judicial . Renascia , no país, mais um instrumento à disposição da sociedade para solucionar conflitos.
A despeito da notável evolução do instituto no âmbito nacional somente após o advento da Lei 9.307/96, internacionalmente a arbitragem já foi há mais tempo difundida, inclusive na área de solução de conflitos entre Estados . Historicamente, a arbitragem foi importante em discussão envolvendo matéria de caráter comercial, fenômeno, aliás, que foi também observado em outras culturas jurídicas .
Não é com exagero que se afirma atualmente que a arbitragem ocupa posição de destaque no país, que possui aspirações de se firmar como “escolha natural” de partes latino-americanas para a solução de controvérsias .
Nada obstante o desenvolvimento notável do instituto no Brasil, a sua utilização voltada à solução de conflitos trabalhistas parece ainda ser vista com alguma desconfiança pelos atores da Justiça; pelo menos uma importante recente decisão dá conta de confirmar o que se diz, proferida pela SDI-1 do TST no RR- 79500-61.2006.5.05.0028, proferida em 30.03.2010, em que se julgou inválida a utilização da arbitragem para homologar rescisão de contrato de trabalho. Por outro lado, ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra uma instituição de arbitragem requer seja esta obstada de levar à frente arbitragens cuja matéria verse sobre litígios trabalhistas individuais e/ou rescisão contratual trabalhista .
Entretanto, a arbitragem em matéria coletiva trabalhista foi erigida ao patamar constitucional, no Brasil, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n˚ 45/2004, que tratou de remodelar o art. 114 da Constituição Federal. Na ocasião, o Poder Constituinte delegado definiu, no §1º do mencionado dispositivo, que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.
Se juntássemos as informações dos dois parágrafos precedentes, teríamos indícios que apontam para a admissibilidade da utilização da arbitragem para a resolução de conflitos trabalhistas coletivos e a inadmissibilidade da utilização da arbitragem para a resolução de conflitos trabalhistas individuais. Mas apenas com indícios nossa conclusão teria um lastro muito pobre e, com isso, correríamos o risco de construirmos um resultado sem solidez. Será preciso, por isso, ir mais fundo.
Se o TST decidiu que “não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem” , é preciso saber quais motivos o levou a essa conclusão, que contraria, inclusive, pretérito entendimento do próprio Tribunal . Afinal, não desfrutamos de um sistema de arbitrabilidade fluido, maleável ao gosto do decisor. Os critérios foram bem definidos por Lei; conhecendo-os bem, saberemos responder quais conflitos podem e quais conflitos não podem ser resolvidos por meio de um processo arbitral.
Para responder ao final se o sistema admite a arbitragem como meio de resolução de conflitos trabalhistas individuais, teremos de percorrer um determinado caminho: primeiro, investiremos na identificação dos critérios de arbitrabilidade dispostos na legislação brasileira, estabelecidos no art. 1º da Lei 9.307/1996; a seguir, faremos uma incursão nas referências que a legislação trabalhista brasileira faz à arbitragem; identificaremos, então, os argumentos trazidos pelo TST na decisão; o passo a seguir será analítico: refletiremos os argumentos expendidos nessa ocasião, considerando o conteúdo do art. 1º da Lei de arbitragem. Mais, far-se-à notícia sobre o PL 5.930/1996, analisando os fundamentos de sua justificativa. Eventualmente, também se dará notícia a respeito da evolução da arbitrabilidade no âmbito do direito trabalhista no Direito Comparado.
Eis a nossa proposta.
2. Critérios de arbitrabilidade: o art. 1º da Lei 9.307/1996.
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
É esse o regime de arbitrabilidade escolhido pelo legislador brasileiro. A redação oferece uma dificuldade preliminar: o que vem a ser “litígios relativos a direitos”? Trata-se da matéria objeto de decisão – ou seja, restrita ao pedido – ou também os limites de arbitrabilidade alcançariam a causa de pedir, é dizer, os fundamentos que sustentam o pedido contido na demanda, incluindo-se os pressupostos lógicos da resolução da questão principal?
Toda demanda implica a afirmação de uma situação jurídica – ativa ou passiva – que consubstancia a exigibilidade de conformação da conduta do demandado. A expressão “relativa a direitos” seria, então, uma referência a afirmação dessa situação jurídica, no sentido de que, sempre que essa afirmação, presente na inicial, pudesse ser qualificada como indisponível ou extrapatrimonial, afastar-se-ia a arbitrabilidade do litígio?
“Litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” são aqueles em cujo processo, como questão principal ou prévia, discute “direitos patrimoniais disponíveis” ou a expressão admite a discussão de direitos extrapatrimoniais indisponíveis no âmbito do procedimento arbitral, desde que o pedido endereçado ao tribunal não permita que os árbitros invadam o núcleo indisponível da res in iudicium deducta, é dizer, a título de apreciação de questão prejudicial?
Scavone Jr. parece se inclinar por responder a esse questionamento mediante a escolha da segunda opção:
[...] Ninguém pode transacionar, abrindo mão do seu direito à honra, que é um direito da personalidade.
Todavia, a afronta à honra da pessoa gera o direito de receber indenização por danos morais.
Assim, diante da afronta ao seu direito, nada obsta que, através de compromisso arbitral com o ofensor, o valor da reparação seja arbitrado nos termos da lei 9.307/1996.
Nesse contexto, o árbitro não pode decidir se a pessoa tem ou não o direito à honra, vez que este direito é indisponível.
Todavia, nada obsta que decida acerca do fato que enseja a afronta ao direito à honra e quanto à liquidação dessa afronta.
De fato, o que orienta a arbitrabilidade é a esfera de intervenção do decisor, cujos limites são estabelecidos pelo autor no momento da propositura da demanda. Assim, se a pretensão levada ao juízo envolve, única e exclusivamente, a percepção de indenização por prejuízos sofridos a partir de lesão provocada a direitos indisponíveis de que é titular o demandante, fica garantida a validade da sentença arbitral. Sobre o assunto a doutrina italiana se manifesta em voz uníssona, para admitir a arbitrabilidade de pleito indenizatório decorrente de violação de direitos indisponíveis, inclusive aquele decorrente de conduta criminosa .
Dito isto, interessa saber se Scavone Jr., ao afirmar que o árbitro pode decidir sobre o fato que desencadeia a violação do direito indisponível, está com a razão. A questão perpassa pela norma que trata da necessidade de remessa dos autos ao juízo estatal, nos casos em que o árbitro se depara com “controvérsia acerca de direitos indisponíveis” de caráter prejudicial à resolução do mérito. A observar o problema do ângulo do direito positivo, as diferentes situações que podem advir da hipótese enfrentam os mesmos obstáculos.
Há controvérsia acerca de direitos indisponíveis quando o autor afirma o fato desencadeador da violação à honra e o nega o réu? Evidentemente, uma controvérsia sobre fato não é controvérsia sobre direito. Nesse caso, poder-se-ia pensar que o tribunal arbitral não teria a obrigação de enviar os autos ao juízo estatal, para que o magistrado se pronunciasse sobre a questão; afinal, estaria o tribunal arbitral discutindo o fato, não o direito. Contudo, é de se reconhecer que a resolução pelo tribunal arbitral, relacionada com a controvérsia sobre um fato se endereçaria a dar provimento ou não a uma pretensão indenizatória, a qual, automaticamente, atingiria os obstáculos impostos pela Lei. O conhecimento sobre a controvérsia acerca de um fato não se extingue na declaração (da existência ou inexistência do fato, por exemplo), diante do caso analisado: se presta a definir – pois é seu pressuposto lógico – se a pretensão indenizatória merece acolhimento. No final das contas, ainda que solucionando uma questão de fato, o árbitro se pronunciaria, da mesma forma, sobre a violação de um direito de caráter indisponível, hipótese vedada pelo art. 1º da lei 9.307/96. Por isso, discordamos de Scavone Jr., quando assevera que “nada obsta que decida acerca do fato que enseja a afronta ao direito à honra” .
Não há dúvidas sobre a necessidade de remessa dos autos a juízo estatal do pleito indenizatório, igualmente, quando há controvérsia acerca de direitos indisponíveis em que é incontroverso o fato, mas discute-se se o acontecimento implica a violação de direito indisponível. Aqui, novamente, o árbitro estará diante de questão prejudicial cujo conteúdo refere uma situação jurídica indisponível e o seu conhecimento, ainda que incidenter tantum, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Em realidade, essa interpretação, embora fundada na letra da legislação, é contraproducente. Quando a hipótese tratada se refere à tutela ressarcitória de danos a direitos indisponíveis, a meta do autor é alcançar a satisfação de um direito disponível. Entretanto, no intuito de perseguir uma conclusão a respeito do direito alegado, o decisor terá, necessariamente, de analisar uma questão prejudicial de direito. A remessa dos autos à justiça estatal, nesse caso, é absolutamente infrutífera, para todos os lados: para as partes será um tormento, já que o procedimento arbitral tardará tanto quanto o fizer a análise da questão prejudicial pelo juiz togado, sem falar na insegurança que a sua decisão, produzida por um julgador sem especialização, poderá trazer às relações jurídicas estabelecidas; para o juiz e para os seus jurisdicionados, a entrada de processos advindos de tribunais arbitrais gera mais atraso nos processos originários do serviço estatal. Ninguém ganha, todos perdem. A isto se deve adicionar que as questões prejudiciais “constituem antecedente lógico para o conhecimento da pretensão do autor, mas [...] não são decididas pelo juiz da causa, e sim, incidentalmente, resolvidas por ele, porque sobre elas ninguém pede decisão específica do magistrado” . Uma vez que a questão não integra o decisum, não será contemplada pelos efeitos da coisa julgada. Se esta não a alcança, certamente a resolução da questão prejudicial não terá a aptidão de por em risco a integridade do direito indisponível, salvo quando a parte propuser uma ação declaratória incidental (arts. 5º e 325 do Código de Processo Civil brasileiro). Não há, portanto, fundamento decente que sustente a manutenção da regra de remessa dos autos ao juízo estatal, quanto o árbitro se depara com uma questão prejudicial que remete a uma situação jurídica indisponível.
Mas, infelizmente, consoante adverte Carmona , “a Lei fez uma opção , que seguramente não é a melhor, mas há de ser respeitada”.
A conclusão a que se chega – o árbitro está impedido de apreciar a questão prejudicial, devendo remeter os autos ao Poder Judiciário para que desempenhe a tarefa – não deve servir para que se conclua pela inarbitrabilidade do litígio. Ao contrário: sempre que houver questão prejudicial que implique o reconhecimento da existência ou inexistência da situação jurídica indisponível/extrapatrimonial afirmada, o efeito não será a invalidade da convenção de arbitragem, mas a remessa dos autos ao juízo estatal para que aprecie a referida questão. “Litígio relativo a direito”, assim, será aquele cuja questão principal implique o pronunciamento, em caráter definitivo, pelo árbitro. Com efeito, a questão principal, no processo, é delimitada pelo pedido delineado na petição inicial. Todos os pressupostos lógicos que implicam a apreciação do pedido estão fora do alcance dos limites de arbitrabilidade.
O próximo desafio que se coloca é saber o que se deve entender pelas expressões “direitos patrimoniais disponíveis”.
Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a expressão “direito” é utilizada no texto da Lei de forma genérica; nem todos os litígios pressupõem a afirmação de direito subjetivo; antes, outras categorias podem constituir pretensões aptas a compor o núcleo substantivo de uma demanda, a exemplo dos interesses e dos deveres genéricos, não situados no âmbito de situações jurídicas relacionais.
“Disponíveis” e “patrimoniais” são qualificações atribuídas às situações jurídicas afirmadas na demanda. É preciso compreender o seu real sentido.
Disponibilidade é conceito de difícil determinação, já o denunciou a doutrina . Mesmo assim, tem-se feito esforços no intuito de precisá-lo. Por exemplo, Luísa Neto afirma que “a faculdade de dispor é a possibilidade jurídica que tem o titular de um direito de realizar actos que afetam radicalmente a substância desse direito” . Por sua vez, Giovanni Verde estabelece que “é indisponível o direito a respeito do qual existe um impedimento expresso ou implícito (ou seja, derivante da natureza intrínseca do mesmo), de renúncia ou perda (ou de conformação de maneira diversa daquela prevista por lei)” . Ou ainda, como faz crer Castro Mendes, a disponibilidade é a determinabilidade de efeitos jurídicos pelo titular da situação jurídica . Nessa mesma linha, Punzi refere que “a indisponibilidade dos direitos decorre de uma disposição de lei – mais ou menos explícita – que expressamente preveja o impedimento do exercício para o titular de um poder autônomo, em função do tipo do interesse tutelado ou da natureza do direito” .
O problema da precisão do conceito encontra-se no campo de liberdade dado ao titular da situação jurídica para determinar o seu destino. Por isso que, quando se fala em disponibilidade, se remete imediatamente aos aspectos que a configuram, a saber, a transmissibilidade e a renunciabilidade. Podemos, assim, propor um conceito de disponibilidade , cujos contornos se traduzem na faculdade (conjunto de poderes) de modificar ou extinguir situações jurídicas.
Ainda quanto à disponibilidade, é preciso ter em conta um relevante aspecto. Não existem apenas dois grupos de situações jurídicas: as disponíveis e as indisponíveis. As situações jurídicas, de modo geral, são relativamente indisponíveis, ou relativamente disponíveis . Nesse sentido, a muito bem formulada advertência de Henrique Damiano:
A indisponibilidade, contudo, comporta graus. Assim, pode ser absoluta ou relativa. A primeira envolve situações excepcionalíssimas, tais como o direito à vida, à personalidade e ao trabalho livre. A indisponibilidade relativa atinge a uma gama significativa de direitos e garantias: alimentos, registro do contrato de emprego na CTPS, salários, estabilidade e garantia no emprego, depósitos do FGTS, horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno, férias, repouso semanal remunerado, aviso prévio e intervalo para descanso. Na indisponibilidade relativa, ao contrário do que se passa na absoluta, a renúncia e a transação têm lugar, conquanto sujeitas a restrições e limitações. Mas não se pode negar que o salário, o aviso prévio, as férias, os adicionais, a garantia de emprego e outros direitos “indisponíveis e irrenunciáveis”, ordinariamente, encontram no judiciário trabalhista sede para transações, acordos e conciliações que denotam a relatividade da indisponibilidade .
Como se vê, mesmo nas situações jurídicas classificadas pela doutrina de “indisponíveis”, é possível identificar um núcleo de disponibilidade .
Patrimonialidade é outro conceito que revela uma outra qualidade da situação jurídica e que integra os limites de arbitrabilidade impostos pelo art. 1º da Lei 9.307/96. Está normalmente referenciado pelos manuais de teoria geral do direito civil que apresentam classificação dos direitos subjetivos, dividindo-os em patrimoniais e extrapatrimoniais . A ideia é que a situação jurídica, conforme seja suscetível de apreciação pecuniária, será patrimonial ou extrapatrimonial . Enquadram-se nos direitos patrimoniais os direitos reais, de crédito e intelectuais, ao passo que pertencem à categoria de direitos extrapatrimoniais os direitos da personalidade . A importância da classificação, segundo Orlando Gomes, reside na ideia de que os direitos patrimoniais são transmissíveis . Mas Francisco Amaral cuidou de fazer ressalva à assertiva, identificando direitos patrimoniais intransmissíveis, a exemplo do usufruto, do uso e da habitação .
Essas constatações nos permitem preencher o conteúdo do art. 1º da Lei 9.307/96: para que a convenção de deslocamento de competência (a convenção de arbitragem) seja válida, é fundamental que a situação jurídica afirmada pelo autor seja suscetível de apreciação pecuniária e, ao mesmo tempo, haja permissão do ordenamento jurídico para que seu titular a modifique ou extinga.
Do que se investigou até aqui, temos os seguintes resultados: a) a expressão “litígios relativos a direitos” quer significar a questão principal posta no processo para decisão; portanto, o pedido contido na inicial estabelece a matéria sub iudice referida no art. 1º da Lei 9.307/96; b) “direito” é expressão utilizada pelo legislador para abranger todas as situações jurídicas aptas a compor a pretensão material levada à apreciação do árbitro; c) “disponível” é a situação jurídica que dá ao titular a faculdade (conjunto de poderes) de a modificar ou extinguir; d) a disponibilidade é gradual e e)“patrimonial” é a situação jurídica suscetível de apreciação pecuniária.
3. Arbitragem em matéria trabalhista no direito positivo.
Feitas as considerações iniciais sobre o âmbito de aplicação do art. 1º da Lei 9.307/96, é chegado o momento de conhecer como a legislação trabalhista brasileira tem desenvolvido o tratamento da arbitragem.
Diversos dispositivos normativos fazem referência expressa à possibilidade da incidência da arbitragem no Direito do Trabalho.
3.1 A Lei de Greve.
A Lei de Greve (Lei 7.783/89), por exemplo, em seu art. 7º, preceitua que “Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.” (grifos nossos)
Cumpre anotar, no que diz respeito ao dispositivo da lei de greve, que o legislador não buscou distinguir as demandas coletivas das individuais. Assim, embora o exercício do direito de greve seja coletivo – não se faz greve individualmente, como é óbvio -, a suspensão do contrato de trabalho produz eficácia inter partes, é dizer, entre empregador, de um lado, e empregado, de outro. Não se descura que a tutela processual das demandas oriundas da suspensão do contrato de trabalho em virtude do exercício do direito de greve poderia se dar de modo coletivizado, com a utilização dos instrumentos do microssistema de processo coletivo. Entretanto, também poder-se-ia pensar, diante da redação do dispositivo, que a instância arbitral fosse escolhida para resolver conflito individual entre empregado e empregador, relacionado à suspensão do contrato em virtude do exercício do direito de greve. Como se vê, a interpretação do texto não permite restringir a utilização da arbitragem às demandas coletivas, cabendo, se for possível, o enquadramento da específica demanda no art. 1º da Lei 9.307/96 e se for essa a vontade das partes, a devolução de matéria controvérsia ao árbitro.
3.2 A Lei de Participação nos Lucros ou Resultados.
Já a Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000 (Lei de Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados), traz previsão expressa de uma “Arbitragem de Ofertas Finais”, nos seguintes termos:
Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I – mediação;
II – arbitragem de ofertas finais.
§ 1º. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
§ 2º. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
§ 3º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
§ 4º. O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.”
A norma em comento é de grande interesse. Aqui, diferentemente de uma arbitragem convencional, fala-se em “arbitragem de ofertas finais”. Nessa modalidade, há restrição à atividade do árbitro, a quem não compete julgar uma demanda, mas “optar”, “escolher” pela proposta apresentada por uma das partes. Esse regime decorre essencialmente do âmbito de regulação do diploma, que pretende estabelecer uma saída ao impasse nas negociações voltadas à participação nos lucros pelo empregado.
Para verificar se a hipótese ventilada na norma corresponde à arbitragem a que se refere a Lei 9.307/96, é importante saber se a participação nos lucros é um direito subjetivo do empregado, ou se a instituição do plano é uma faculdade do empregador. A não ser que a participação nos lucros seja instituída em convenção coletiva, ou seja objeto de sentença normativa, não há que se falar em direito subjetivo do empregado. Sendo assim, há que se concluir que a instituição do plano de participação nos lucros é uma faculdade do empregador.
O próximo passo será precisar o momento exato em que uma arbitragem, nos moldes propostos, pelo diploma poderia ser implementada. A arbitragem – como também a mediação, segundo redação do dispositivo – conforma-se como um sucedâneo à frustração das negociações entre empregados e empregador para a instituição de um plano de participação nos lucros. Mas deve-se levar em conta que, no momento em que o empregador se propõe a abrir negociações a respeito da instituição de um plano de participação nos lucros, de imediato se deve supor o fato de que está de acordo em promover referida participação. As negociações se prestam exclusivamente a fixar os moldes da participação (o conteúdo e a forma).
Iniciadas as negociações, mais uma dúvida se coloca: se, nesse caso, o comportamento do empregador é uma manifestação tácita de vontade no sentido de instituir o plano, significa dizer que a existência de um plano de participação passa a ser direito dos empregados? Ou o dever jurídico do empregador de instituir o plano nasce apenas quando todas as suas cláusulas forem subscritas por ambas as partes?
Essas perguntas tem um norte específico: a configuração de uma lide, a cuja resolução se presta a arbitragem. A lide pressupõe o conflito de interesses (litígio) e uma pretensão resistida . Diante de uma negociação frustrada, pode-se razoavelmente falar em conflito de interesses (é exatamente esse conflito que causa o “impasse” do caput do art. 4º da Lei 10.101/2000), mas poder-se-ia falar em uma “pretensão”? A resposta estaria em uma outra indagação: os empregados seriam titulares, nesse contexto, de um poder de exigir a instituição de um plano de participação? Em uma negociação, de modo geral, as partes não titularizam o poder de concretizá-la. Nesse momento, investigam se há interesse da operação jurídica que pretendem produzir. Não há nenhum elemento na Lei 10.101/2000 que nos permita crer existir, no âmbito das negociações que conduzem à instituição de um plano de participação nos lucros, uma exceção. Se não há pretensão, não há lide.
Toda demanda pressupõe a afirmação de um fato jurídico . Os fatos jurídicos que decorrem de uma negociação frustrada podem ter origem na violação de deveres objetivos de conduta, regulados pela cláusula geral de boa-fé objetiva disposta no art. 422 do Código Civil. Mas não é esse o objeto que se põe a efeito pelo art. 4º da Lei 10.101/2000. Ali, “o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes”.
O árbitro não é mandatário da parte. Não exerce, em nome dela, a sua vontade, por mais que tenha sido por ela nomeado. O árbitro não pode “optar por propostas”. O árbitro pode decidir um litígio. Aprecia uma demanda, observando o princípio do contraditório. Não há apreciação de demanda no ato de “escolher proposta”. Não é trabalho que se integre na competência do árbitro. Não há que se falar que corresponde a “arbtiragem de ofertas finais” à arbitragem da Lei 9.307/96.
Já se disse onde não se enquadra a arbitragem de ofertas finais. É hora de dizer onde se enquadra. Se na arbitragem de ofertas finais não há discussão sobre situações jurídicas, devendo o árbitro optar por uma proposta de plano de participação ou outra, teremos de enquadrá-la na figura do arbitramento, que, consoante Pontes de Miranda, é “atividade de solução de puras questões de fato” . O problema é que, tecnicamente, o conflito de interesses a que se refere o art. 4º nem sequer constitui uma questão: “Questão é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido, de que dependa o pronunciamento judicial” . Um ponto de fato controvertido é aquele em que a parte afirma a ocorrência de um fato e a outra o nega (a presença de uma pessoa em determinado lugar, a publicação de uma Lei); um ponto controvertido de direito é aquele em que se discute a incidência normativa do fato e os seus efeitos. Na arbitragem de ofertas finais, não se discute a ocorrência das propostas ou a incidência das normas sobre as propostas; simplesmente se decide qual proposta é a melhor. A figura criada pela Lei 10.101/2002 assemelha-se, assim, a um mandato celebrado pelas partes negociadoras em impasse: escolhe-se um terceiro para que ele exerça em nome delas a vontade e assim ponha fim ao impasse na negociação. Diferentemente do ocorre com o mediador, cujo trabalho é conduzir as partes ao acordo, o mandatário escolheria pelas partes. Disso é de se concluir que não se trata propriamente de arbitragem o inc. II do art. 4º da Lei 10.101/2000.
3.3 A Lei dos Portuários.
Da mesma forma, a Lei 8.630, de 25/02/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalação portuárias (a chamada “Lei dos Portuários”), também estabelece uma Comissão Arbitral para resolver divergências, in verbis:
Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta Lei.
§ 1º. Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.
§ 2º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.
§ 3º. Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial.
Em 1990, o legislador já fazia uso da expressão “arbitragem de ofertas finais”. Mas, nesse diploma, a mesma expressão parece ter conteúdo distinto da ocorrência na Lei 10.101/2000. É que a arbitragem, nessa oportunidade, se presta a solucionar os litígios a que se referem os arts. 18, 19 e 21 da mesma Lei. Está claro que se vislumbra a hipótese de uma demanda individual a ser apreciada pelo tribunal arbitral. Por exemplo, veja-se o §2º do Art. 19: “O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso”. Aqui, o decisor não entra em cena apenas para fazer opção de propostas. Entra para decidir questões: a ocorrência de fatos e a incidência normativa; e para determinar os efeitos práticos dessa incidência. Trata-se, portanto, de verdadeira arbitragem, nos moldes estabelecidos pela Lei 9.307/1996.
3.4 O Código do Trabalho português.
Em Portugal, o Código do Trabalho faz expressa menção à admissibilidade da solução de conflitos trabalhistas via arbitragem. Estabelece o art. 506 daquele diploma que “A todo o tempo, as partes podem acordar em submeter a arbitragem as questões laborais resultantes, nomeadamente, da interpretação, integração, celebração ou revisão da convenção coletiva”.
Embora o texto que regula a utilização da arbitragem para a solução de conflitos trabalhistas mencione recorrentemente a expressão “convenção coletiva”, o que poderia levar o intérprete a crer a admissibilidade por aquele sistema apenas da arbitragem trabalhista de natureza coletiva, os comentaristas do diploma se inclinam por orientação diversa:
todas as questões laborais que resultem de uma convenção colectiva – ou mesmo da ausência dela, pois pode estar em causa a sua celebração ex novo, como claramente refere o preceito a contrapor ‘...celebração ou revisão...’ – podem ser dirimidas pela arbitragem, ainda que não constituam um verdadeiro conflito coletivo .
Embora seja aberto também aos conflitos individuais, o sistema de arbitrabilidade laboral português impõe maior controle ao procedimento. O n. 3 do art. 507 determina que “as partes informam o serviço competente do ministério responsável pela área laboral do início e do termo do procedimento”, dever que, não observado, constituirá contra-ordenação (instituto português que se aproxima à nossa infração administrativa), com suas conseqüências de praxe.
Em outras palavras, a atividade arbitral voltada à solução de conflitos fica sob a observação do Executivo, que verifica se as soluções dadas pelos árbitros aos conflitos trabalhistas produzem resultados positivos, provavelmente levando-se em consideração a posição priviliegiada do empregador em face do empregado.
Essa regra é de grande importância. É que o árbitro, ao sentenciar, e admitindo-se à sentença arbitral os mesmos efeitos da sentença prolatada por juiz estatal, administra justiça . Entretanto, como a administração da justiça trabalhista é de suma importância para o trabalhador – e, consequentemente, para toda a sociedade – normalmente ocupante da posição mais fraca, dá-se ao Executivo o poder de supervisionar a administração de justiça desempenhada pelos árbitros.
Vale dizer que esse controle, no âmbito do exercício da competência jurisdicional pelo magistrado, é também exercido. A diferença, aqui, é que ele não será levado a efeito pelo Executivo. Em seu lugar, atuará a competência de revisão dos tribunais superiores, através do sistema recursal disponibilizado às partes, normalmente ausente no âmbito do procedimento arbitral .
O legislador português, atentando-se para a necessidade de algum controle sobre a administração de justiça trabalhista levado a efeito pelo árbitro, se motivou a legislar especificamente a matéria laboral. Ao fazê-lo, por outro lado, mostrou-se sensível à necessidade de manter os meios alternativos de solução de controvérsias fortes, na medida em que representam à comunidade jurídica – e, por que não dizer, também ao trabalhador – uma saída ao congestionamento dos tribunais.
No Brasil, uma legislação arbitral específica talvez faça falta, exatamente para tranqüilizar aqueles que desconfiam do árbitro como administrador de justiça . Um dos autores deste ensaio alertou, em ocasião pretérita, a necessidade de uma regulação específica para a utilização da arbitragem em matéria trabalhista, chamando atenção para a “alta carga de eletricidade social do vínculo empregatício” . Na verdade, o que talvez esteja em causa é exatamente esse fator, de natureza sociológica, que informaria a política legislativa em formação, contrária à arbitrabilidade de conflitos trabalhistas de natureza individual.
4. A recente decisão do TST (DSI-1) nos autos do processo n. 79500-61.2006.5.05.0028 e os seus fundamentos.
Como até agora ficou demonstrado, a legislação brasileira vigente específica autoriza a interpretação favorável à arbitrabilidade de conflitos trabalhistas de natureza individual. Também a interpretação do art. 1º da Lei 9.307/96 direciona o intérprete a essa conclusão. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão colegiada, houver por bem estatuir que “não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem”.
Terá o Tribunal decidido bem? Terá o Tribunal utilizado fundamentos suficientemente sólidos para que a sua decisão seja aceita pela comunidade jurídica? São essas as perguntas que se pretende responder a partir de agora.
A decisão, logo na ementa, estabelece que “em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis” e que os §§1º e 2º do art. 114 da Constituição Federal restringe a utilização da arbitragem em matéria trabalhista aos conflitos de natureza individual, tudo isso para, ao final, determinar que “ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho”.
A seguir, estatui que “os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade, exsurgindo a hipossuficiência do trabalhador”. Para o Tribunal, o sistema não sequer confere ao trabalhador o poder de escolher entre a instância arbitral e a judicial, considerando que panorama diverso divergiria do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal.
Para o Tribunal, constitui óbice ao manejo da arbitragem no Direito Individual do Trabalho o art. 1º da Lei 9.307/96, fazendo crer que todas as situações jurídicas afirmadas no bojo de uma reclamação trabalhista se reportam necessariamente a hipóteses de indisponibilidade e extrapatrimonialidade.
A fundamentação da decisão sob análise colaciona, no próprio bojo da decisão, ainda, um aresto que sustenta não ser o ato de vontade do empregado “concreto na sua plenitude” .
Em resumo, pode-se de dizer que a fundamentação da decisão construída pelo Tribunal Superior do Trabalho elenca os seguintes argumentos a orientar a inarbitrabilidade de litígios individuais: (a) a hipossuficiência do empregado; (b) irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos individuais; (c) ausência de exercício pleno de vontade quando da celebração da convenção de arbitragem.
Não há dúvida que o direito do trabalho no Brasil estabeleceu um sistema protetivo ao trabalhador. Também é uma constatação de caráter sociológico, informador da política legislativa que construiu o sistema vigente, que o trabalhador, no momento da celebração do contrato, se coloca em posição de desvantagem. Em grande parte dos casos, o empregador possui à sua disposição o “exército de reserva” de Marx, composto por sujeitos que cumprirão a atividade desejada de modo equivalente. É natural, então, que aquele que precisa contratar – o trabalhador – se submeta a certas condições que não enfrentaria se tivesse outra opção. É nesse momento que o Direito intervirá para reequilibrar as forças e impedir que a “seleção natural” provoque no trabalhador a assunção de compromissos que se lhe mostrem excessivamente onerosos.
Mas, a pergunta que se impõe é: esse panorama é suficiente para que concluamos que todas as hipóteses de conflitos individuais contêm situações jurídicas indisponíveis, irrenunciáveis? E mais: a partir de quais índices é possível considerar que a vontade de submeter eventual conflito a um tribunal arbitral não foi exercida de forma plena?
4.1 A indisponibilidade relativa das situações jurídicas decorrentes do Direito Individual do Trabalho.
No início deste ensaio dissemos que a indisponibilidade é matéria que envolve uma gradação. As situações jurídicas comportam um núcleo maior ou menor de indisponibilidade ou disponibilidade. No âmbito do Direito Individual do Trabalho, essa constatação também é válida.
Para Henrique Damiano, as situações jurídicas advindas da relação de trabalho, em sua grande maioria, são relativamente indisponíveis, ou seja, comportam um núcleo de disponibilidade, do que resulta que essas questões poderiam ser submetidas à arbitragem .
Mais vanguardista é o entendimento de José Celso Martins, para quem a indisponibilidade das situações jurídicas decorrentes dos direitos do trabalho se dissolve com o encerramento do contrato de trabalho, considerando que “toda e qualquer lesão ao direito anteriormente indisponível e protegido com características de interesse público, será transformada em indenização de natureza patrimonial” .
De fato, nota-se que o legislador da matéria processual do trabalho, no Brasil, deu várias oportunidades para que as partes cheguem a um entendimento “por mútuas concessões”. Se é possível transigir , mesmo fora dos juízos estatais, sobre questões trabalhistas, não há motivos para que a jurisprudência vede o acesso à arbitragem. Decisão do próprio Tribunal Superior do Trabalho, em 2005 , vem respaldar a assertiva:
[...] O juízo arbitral tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque há direitos patrimoniais disponíveis no âmbito do direito do trabalho. É que, ao se afirmar, genericamente, que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais indisponíveis, não se leva em conta que o princípio da irrenunciabilidade de tais direitos foi, em diversas situações, mitigado pelo legislador. Isso porque, apenas no ato da contratação ou na vigência de um contrato de trabalho considera-se perfeitamente válida a tese da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, posto que é de se reconhecer que a desvantagem em que uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar livremente vontade. Após a dissolução do pacto, no entanto, não há que se falar em vulnerabilidade, hipossuficiência, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na medida em que empregado não mais está dependente do empregador .
Aparentemente, as vozes que se impõem pela utilização da arbitragem em litígios individuais trabalhistas já desempenham um papel importante no panorama do Direito brasileiro . Como se viu, a tese da disponibilidade do quantum indenizatório requerido a posteriori vinha sendo acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho, garantindo ao pleiteante o acesso livre aos juízos arbitrais. Portanto, não há que se inferir, na constitucionalização da arbitragem em matéria coletiva, um comando constitucional negativo implícito, dirigido a obstar a arbitrabilidade dos litígios trabalhistas individuais, visto que tal interpretação não encontra nenhum fundamento jurídico em todo o sistema.
É importante que se esclareça alguns pontos. Em primeiro lugar, a situação jurídica coletiva não é, obviamente, equivalente à situação jurídica individual, podendo a qualificação quanto à disponibilidade variar, conforme a vontade do legislador, sem que isso configure nenhuma incongruência. De um lado, tenho o direito individual à não redução salarial, irrenunciável, inegociável. De outro, tenho o direito coletivo de negociar a redução de salário de toda a categoria.
Em segundo lugar, não é a mesma situação jurídica o direito à percepção de horas extras no momento em que se faz vigente o contrato de trabalho e o seu correspondente indenizatório pecuniário, quando o contrato se encerrou. Trata-se de hipótese de indispnibilidade relativa. No primeiro caso, a situação jurídica é o direito à percepção de horas extras durante o vínculo de emprego. Não é facultado ao seu titular dele abrir mão no intuito, por exemplo, de ser mantido no cargo em detrimento de seus colegas. Na segunda hipótese, a situação jurídica é o direito à indenização em virtude da violação de seu direito à não percepção de horas extras. O titular já não mantém relação jurídica de natureza trabalhista com o empregador. A relação jurídica agora tem natureza civil (embora originária de relação jurídica trabalhista), relativamente à exigibilidade do cumprimento de obrigação contratual, bem como os prejuízos decorrentes de sua injusta privação. O direito à percepção de hora extra pelo empregado é situação jurídica indisponível; o direito à indenização pela não percepção das horas extras no momento devido é uma situação jurídica disponível. Ali, o legislador precisa proteger o vínculo de emprego, impedindo que o exército de reserva que se candidata à sua vaga prejudique suas condições de trabalho. Aqui, o credor do montante indenizatório já não necessita de tanta proteção, sendo, por vezes, de seu próprio interesse dispor de parte do montante indenizatório a que faz jus, para fruí-lo imediatamente.
4.2 O problema do exercício da vontade no ato da contratação.
Acórdão lavrado nos autos do processo RR 225300-85.2003.5.05.0009, no TST, traz argumento importante para a discussão que ora se trava: é inadmissível a arbitrabilidade de conflitos individuais trabalhistas, considerando que o empregado não exerce, no ato de contratação, a sua vontade com plenitude, pelo que uma cláusula arbitral inserida no contrato de trabalho não implica os efeitos desejados pelo contratante hipossuficiente.
O raciocínio do decisor é interessante: como o contratante precisa do emprego, a cláusula arbitral, naquele exato momento, representa para ele um mero detalhe, já que o objetivo a ser alcançado, daquele pólo contratual, é a remuneração pelo desempenho de uma função laboral: é o que existe de relevante para que o contrato seja celebrado.
Mas, como se disse anteriormente, a vocação protetiva do Direito do Trabalho surge exatamente para evitar que o trabalhador pactue avenças que lhe imponham posteriores desvantagens. Até aí o raciocínio parece ser coerente.
O passo seguinte é que se desconecta da realidade: partindo da premissa colocada, é de se considerar que todas as situações em que se celebra Contrato de Trabalho a vontade do trabalhador de submeter eventuais conflitos à apreciação de um tribunal arbitral é viciada?
A solução apriorística parece ser inconstitucional. A arbitragem é mais do que um meio alternativo de solução de controvérsias; é, afinal, uma via de acesso à Justiça e, consequentemente, uma via de acesso aos direitos. Diante das circunstâncias em que o Poder Judiciário trabalha (carência de profissionais, verbas orçamentárias, relação n. de processos/juízes defasada), impedir que o trabalhador opte por um método por vezes mais célere e eficiente é obstar efetivamente o seu acesso à Justiça.
Assim, teremos que começar raciocinando pelo caminho inverso: é lícito obstar ao litigante uma via de acesso à Justiça que constitui sua legítima opção? A motivação por responder afirmativamente a essa pergunta, por mais nobre que seja, não encontrará suporte jurídico. O sistema de arbitragem, no Brasil, não oferece obstáculos para que a opção do trabalhador pela apreciação de conflitos emergentes do contrato de trabalho seja validada pelo ordenamento.
É certo que o sistema – e aqui fazemos uso das normas gerais do regime do negócio jurídico – repele a validação de qualquer contrato em que se faça presente vício de consentimento. Se ficar provado que a cláusula arbitral não resultou da vontade legítima do trabalhador, é bastante razoável que seja nulificada – pode-se estudar, nesse sentido, inclusive, a aplicação de um sistema de inversão de ônus da prova. Mas daí percorrer o caminho contrário, de modo a, aprioristicamente, verificar, a partir da hipossuficiência do trabalhador um pressuposto de vício de vontade é raciocínio que não encontra suporte normativo no sistema.
Paula Costa e Silva atenta para a “arbitragem putativamente voluntária”, quando aborda os conflitos que eclodem entre jogadores profissionais de futebol e os clubes . Pergunta-se a Autora sobre a validade de uma cláusula arbitral nessas circunstâncias, já que a renúncia à jurisdição estatal nem sempre configurar-se-ia uma verdadeira escolha: “Isto porque, se não quiser renunciar a tal jurisdição, poderá não se inscrever na associação que impõe a jurisdição arbitral específica? Que alternativa tem o jogador? Vai jogar em que clubes?” .
Os resultados da reflexão da Autora sobre o problema resultam na seguinte conclusão: “para que uma jurisdição arbitral se possa considerar legítima tem de fundar a sua competência num acto de autonomia das partes. Se uma das partes é constrangida a aceitar essa jurisdição, não pode dizer-se que esta funde a sua competência num acto autônomo daquela” .
A regra proposta, portanto, para admitir-se a arbitragem é que a vontade exercida no sentido de devolver ao árbitro a solução do conflito seja livre. Se a convenção de arbitragem for uma condição de acesso à celebração do contrato de trabalho (é o que ocorre, no caso ventilado por Paula Costa e Silva, com o jogador de futebol) e não a tradução da vontade da parte em buscar a solução alternativa do litígio, a sua validade restará prejudicada .
Mas não se deve supor das conclusões apresentadas pela Autora o constrangimento em todos os contratos de trabalho. Haverá hipóteses em que a vontade de submeter conflito trabalhista à arbitragem será legítima. Nesse caso, o sistema não oferecerá elementos que permitam obstaculizar o acesso à arbitragem.
Diante desse panorama, é possível apresentar duas conclusões: as situações jurídicas afirmadas nas demandas trabalhistas nem sempre possuem caráter indisponível; não se pode pressupor vício de consentimento na celebração de convenção de arbitragem pelo trabalhador.
5. A recente decisão nos autos do RO 01770-2009-037-03-00-6, TRT 3: inaplicabilidade do prazo do §1º do art. 33 da Lei 9.307/96.
Achou por bem a Turma Recursal de Juiz de Fora afastar a incidência do prazo decadencial estabelecido no §1º do art. 33 da Lei 9.307/96. Se o assunto não toca diretamente o problema por nós enfrentado neste trabalho, considerando que não está frontalmente em causa o problema da arbitrabilidade dos conflitos trabalhistas, a decisão releva porque um dos fundamentos utilizados pelo decisor para afastar a incidência do mencionado dispositivo da Lei de Arbitragem dialoga com uma perspectiva desfavorável à arbitrabilidade dos conflitos trabalhistas de natureza individual.
A sentença recorrida julga improcedente a demanda de primeiro grau sob o fundamento de que a o direito de promover a anulatória teria decaído, em face do §1º do 33 da Lei 9.307/96. Contudo, nessa mesma anulatória a reclamada não ofereceu defesa, pelo que foram aplicadas as regras da revelia. Na hipótese, o reclamante argumentava que a sua vontade na celebração do compromisso arbitral foi viciada, na medida em que a escassez de recursos financeiros necessários à mantença própria e de sua família o impeliram a celebrar mencionado negócio jurídico e, a seguir, a transação em audiência arbitral. A configuração do vício da vontade dependeria, portanto, da prova do vício de consentimento, que, diante dos efeitos da revelia, restava por se mostrar desnecessária.
Com os demais elementos do processo conspirando a favor do pleito do reclamante, o Recurso Ordinário se mostrou uma alternativa interessante. Argumentou, nessa ocasião, a impertinência da aplicação do prazo do art. 33, §1º da Lei 9.307/96, tendo em vista que a demanda versava sobre direitos indisponíveis. Mais, que o confronto do dispositivo com o inc. XXIX do art. 7º da Constituição Federal implicaria o afastamento da incidência de seus efeitos.
A Turma Recursal acolheu exatamente essa tese. E o fez, de nossa perspectiva, de forma muito equivocada.
A demanda não versava sobre direitos indisponíveis. O reclamante pleiteava, na demanda arbitral, a indenização devida de parcelas rescisórias: em outras palavras, dinheiro. Tanto é assim que esse dinheiro foi objeto de negociação entre as partes no âmbito do procedimento arbitral.
Se a celebração do compromisso arbitral conteve vício de consentimento, é questão a ser apreciada pelo magistrado, no prazo decadencial determinado por Lei. De fato, na espécie, o reclamante teria grandes chances de ver anulada a sentença, já que os fatos configuradores da coação seriam tidos por verdadeiros pelo Juízo.
Mas o argumento posterior, de incompatibilidade entre a regra do §1º do 33 da Lei de Arbitragem e a regra do XXIX do art. 7º da Constituição, é ainda mais criticável. O julgador ad quem argumenta que “a prescrição ou decadência, in casu, não pode ser considerada a priori, sem adentrar efetivamente no mérito da demanda, avaliando a existência ou não da pleiteada relação de emprego, porque somente depois de analisada essa premissa, poder-se-ia cogitar em decadência, nos moldes da Lei de Arbitragem”.
Sob o nosso entendimento, sem nenhuma razão. O prazo decadencial (estamos diante de uma demanda constitutiva negativa) a que se refere o §1º do art. 33 da Lei de Arbragem tem como dies a quo a data de notificação da sentença arbitral; não tem qualquer conexão com os fatos que eventualmente configurariam uma relação de emprego ou de trabalho. Por outro lado, o inc. XXIX do art. 7º da Constituição Federal diz respeito ao prazo prescricional (estamos diante de uma demanda condenatória) para oferecimento da demanda quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho. Esse sim depende da penetração pelo julgador nos fatos que orientam a incidência do art. 3º da CLT e seus respectivos efeitos. É dizer, “cogitar a decadência” a que se refere o §1º do 33 da Lei de Arbitragem não impõe a análise da existência da relação de emprego, mas tão somente a notificação da sentença arbitral.
Isso quer dizer que o art. 7º não se aplica às demandas trabalhistas propostas perante o tribunal arbitral? Negativo. Sempre que o reclamante questionar créditos resultantes da relação de trabalho perante o tribunal arbitral, o réu, defendendo-se, invocará o referido dispositivo constitucional que será então apreciado pelo árbitro. Verificará se a demanda versa sobre direitos adquiridos nos últimos cinco anos e se foi proposta no prazo bienal.
Não há que se falar, assim, de qualquer incompatibilidade entre as duas regras.
6. O Projeto de Lei 5.930/1996.
Começa a ser discutido o Projeto de Lei 5.930/1996, de cuja elaboração é responsável o Deputado Carlos Bezerra. A proposta é incluir no art. 1º da Lei 9.307/96 um parágrafo único, de modo a afastar da arbitragem a apreciação de conflitos individuais oriundos de relações de trabalho.
Notícia divulgada no site da Câmara dá conta de que o apoio da Presidência da ANAMATRA ao PL é fundado na ideia de que os tribunais arbitrais tem realizado homologação de rescisão contratual com conseqüências prejudiciais ao trabalhador .
Coincidentemente, os fundamentos da decisão comentada no item anterior se orientam no sentido de coibir a arbitragem que se preste a homologar rescisão contratual.
Os críticos dizem que a rescisão contratual homologada pelo árbitro tem trazido problemas ao trabalhador. Mas não indicam quais. Nos resta investigar se demanda que requeira a homologação de rescisão contratual se enquadraria nos obstáculos previstos pelo art. 1º da Lei 9.307/96.
Por rescisão contratual deve ser entendida a extinção do contrato por inexecução culposa, por uma, ou ambas as partes . Uma demanda que pretenda a declaração pelo decisor da rescisão impõe a apreciação da existência de um fato que a desencadeie. Mas que fato é esse? A ocorrência de uma conduta culposa do trabalhador – ou da empresa – configuradora da rescisão. Essas condutas encontram-se descritas nos 482 e 483, ambos da CLT. Disso resulta que o trabalho do tribunal é meramente declaratório. O tribunal declara a rescisão porque reconhece o fato que a desencadeia. Declara a ocorrência do fato e, por conseqüência, a extinção do contrato.
Dito isso, resta saber se a situação jurídica que permite à parte demandar em face da outra com o objetivo de ver declarada a rescisão pode ser qualificada por indisponível. É dizer, se o empregador estiver diante de uma das hipóteses do 482 ou se o trabalhador estiver diante de uma das hipóteses do 483, significa dizer que podem optar por rescindir ou não rescindir o contrato? A resposta é dada pelo caput do art. 483 da CLT quando diz que o “empregado poderá considerar rescindido o contrato”. Quanto ao 482, seria absurdo defender que, porque não está lá conjugado o verbo “poder”, não se aplicaria raciocínio equivalente. Afinal, por mais enquadrável nas hipóteses do 482 que seja a conduta do trabalhador, é interesse da coletividade que as pessoas se mantenham empregadas, produzindo e colaborando para o crescimento econômico. Diríamos, então, que a situação jurídica é disponível: o seu titular exerce sua vontade na determinação dos efeitos da conduta da contraparte. A parte titulariza o poder de rescindir o contrato mediante conduta culposa da outra, mas exercerá tal poder conforme sua vontade.
É disponível a situação jurídica que decorre do 482 e 483 da CLT. Mas não é essa a única qualificação exigida pelo art. 1º da Lei 9.307/96. O texto normativo também diz que a situação jurídica a ser discutida no âmbito do procedimento arbitral deve ser patrimonial, ou seja, o objeto do processo deve ser passível de apreciação pecuniária. Não será esse o nosso caso. Se o objeto do processo for efetivamente a apreciação de ocorrência de conduta prevista no 482 ou 483 da CLT, não teremos elementos para qualificar a situação jurídica afirmada no ato postulatório de patrimonial. Nesse caso, concluiríamos a inarbitrabilidade de litígios – de natureza individual ou coletiva – que tivessem como objeto a homologação de rescisão contratual.
Mas o problema aparece mais complexo do que isso. Se o trabalhador identifica na conduta do empregador uma das hipóteses do 483, o seu pedido será condenatório. Pedirá, de plano, o pagamento das parcelas rescisórias a que se refere o art. 477 da CLT. O decisor, entretanto, no intuito de apreciar o pedido condenatório, deverá verificar se houve a rescisão contratual que dá ensejo à obrigação de indenizar. A rescisão contratual, na reclamação trabalhista com objeto indenizatório é um antecedente lógico que será apreciado pelo juiz. A presença questão prejudicial que não se enquadra na qualificação do art. 1º da Lei 9.307/96, como vimos anteriormente, não implica a inarbitrabilidade da controvérsia, mas a remessa dos autos para que o juiz estatal a resolva. Resolvida, retorna ao tribunal arbitral para a apreciação da questão subordinada, essa, sim, necessariamente enquadrada no art. 1º da Lei de Arbitragem.
Do raciocínio resulta que a demanda de caráter indenizatório poderia correr perante os tribunais arbitrais, desde que a resolução da questão sobre a rescisão contratual fosse apreciada pelo juízo estatal, não por ser indisponível, mas essencialmente por ser extrapatrimonial.
Se os tribunais arbitrais têm apreciado pleito que objetiva a declaração da rescisão contratual, é conduta passível de nulidade da sentença arbitral, nos termos do art. 32, IV, da Lei 9.307/96. Não é necessário promover uma alteração legislativa para coibir tal prática. Basta utilizar as ferramentas que a própria lei de arbitragem oferece que estará sanado o problema.
Não fosse suficiente essa constatação para defender o arquivamento do PL 5.930/1996, é fundamental pontuar que a redação proposta é desastrosa. A justificação do projeto não oferece nenhum argumento técnico; se resume a afirmar que as forças de empregado e empregador são desequilbradas. Entretanto, como se viu, é equivocado pressupor que há vício de consentimento sempre que o trabalhador manifesta vontade de submeter litígio à arbitragem. Mais do que isso, chega a ser presunçoso: é como se as respostas para todos os problemas do trabalhador estivessem sob a batuta exclusiva do Poder Judiciário. Apenas a Justiça é capaz de compreender o desequilíbrio de forças que existe entre empregado e empregador; jamais o farão árbitro bem formados. É razoável esse raciocínio? Acreditamos que não.
Atente-se para a redação proposta ao parágrafo único do art. 1º da Lei 9.307/96: “Para os fins do disposto nesta lei, consideram-se indisponíveis os direitos decorrentes das relações individuais de trabalho”.
Disponibilidade é um conceito lógico-jurídico. Não é atribuição do legislador definir disponibilidade. Não dizemos que é essa a tentativa do PL sob comento. Mas é necessário partir desse alerta para que possamos dizer que o legislador também não pode qualificar “para efeito” de uma Lei determinadas situações jurídicas de indisponíveis e para todos os demais efeitos, disponíveis. Qualifica-se a situação jurídica quanto à gradação de sua disponibilidade. Se for disponível, relativamente indisponível ou indisponível absolutamente, o será para efeito de todas as Leis.
Se o que se pretende é vedar o acesso do trabalhador à arbitragem, é preciso escolher um meio mais técnico para fazê-lo. Enquanto as parcelas rescisórias puderem ser fruto de transação (no âmbito da conciliação do procedimento trabalhista), tratar-se-ão sempre de direitos disponíveis. O legislador atento, ainda que deseje o indesejável – vedar o acesso do trabalhador à Justiça –, deverá, se assim entender, revisar toda a legislação trabalhista para dar o efeito que o PL quis. Com essa redação, a norma corre o risco de nascer morta.
7. Considerações finais.
Este trabalho pretendeu contribuir com o debate acerca da arbitrabilidade dos conflitos trabalhistas de natureza individual.
Se viu aqui que a generalização que tem sido feita pelos integrantes da corrente proibitiva é falsa. Nem todas as situações jurídicas individuais decorrentes das relações de trabalho são indisponíveis. Ao contrário, a maior parte dos conflitos trabalhistas contém a afirmação de situações jurídicas disponíveis e patrimoniais.
O argumento da hipossuficiência do trabalhador também não é suficiente para vedar o acesso à arbitragem aos envolvidos em conflitos trabalhistas de caráter individual. O vício de consentimento deve ser aferido caso a caso: o magistrado especializado já possui instrumentos suficientes para investigar se a celebração da convenção arbitral se deu de modo legítimo ou não.
A proposta legislativa de vedação apriorística da arbitrabilidade de conflitos trabalhistas de natureza individual é temerária e coloca o país numa posição de retrocesso quanto à utilização de mecanismos alternativos de resolução de controvérsias. Felizmente, o Brasil ganhou posição de destaque no cenário internacional no que diz respeito ao sistema de arbitragem. O cenário arbitral é cada vez mais favorável ao desenvolvimento econômico e à geração de empregos formais. O país não pode prescindir desses benefícios por puro preconceito.
Vedar acesso à arbitragem é também vedar acesso à justiça. É preciso trazer argumentos mais consistentes ao debate para que se alcance esse objetivo do que a hipossuficiência do trabalhador e a suposição generalizada de indisponibilidade das situações jurídicas afirmadas em demandas trabalhistas de caráter individual.
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