Tercio Roberto Peixoto Souza
No último dia 11 de novembro entrou em vigor em todo o território do Município do Salvador a Lei nº. 7.659/2009, que define e disciplina os ‘Serviços de Urgências e Emergências Médicas’, e dá outras providências.
Através daquela medida, o Legislador Municipal impôs a instituição, nas unidades de saúde públicas ou privadas dotadas de pronto-socorro, de um ‘Setor Específico de Triagem de Risco’ com a finalidade de avaliar e priorizar os atendimentos de emergência e urgência, levando em conta o grau de risco de cada paciente.
Tal setor visa, através de profissional capacitado, a identificação do grau de seriedade e comprometimento da vida e saúde do paciente, que se apresenta no setor de pronto atendimento, com a conseqüente priorização ao atendimento daqueles que mais dele necessitem.
Segundo os estudiosos da matéria, a triagem dos casos que acorrem às emergências é fator relevante para evitar o agravamento da saúde dos pacientes. Visa-se, através daquele mecanismo, instituir critérios objetivos para a priorização dos atendimentos, evitando-se, assim, eventuais prejuízos decorrentes do retardo ‘indevido’ da efetiva medicação do paciente.
Na hipótese de não cumprido o quanto previsto na aludida Lei, há previsão de penalidades que envolvem desde a notificação, ou multa, até a cassação dos alvarás de saúde e funcionamento dos estabelecimentos, no âmbito da administração municipal.
Longe de figurar como ato de intervenção irregular na atividade econômica dos estabelecimentos de saúde, notadamente os privados, tal medida encontra consonância estrita com o dever de fiscalização e implementação da saúde pública, imposta constitucionalmente à Municipalidade.
Da mesma forma, encontra guarida, ainda no âmbito Constitucional, no que toca à fiscalização dos órgãos de saúde pública patrocinados por outros entes federados, como a União e o Estado, já que é absolutamente inegável que tais estabelecimentos encontram o seu funcionamento regulamentado nos códigos de posturas municipais e demais condicionamentos administrativos afins.
Além do caráter absolutamente positivo da mencionada Lei, decorrente do poder administrativo municipal, parece surgir importante efeito prático para fins da responsabilidade civil dos estabelecimentos hospitalares, a partir da edição daquele dispositivo legal.
É que, tendo-se por pressuposto a necessidade de criação do aludido setor, o Legislador identificou o risco existente na recepção dos doentes pelos estabelecimentos hospitalares, e a possibilidade do agravamento da enfermidade do paciente pela não adoção de critérios racionais e científicos para a sua classificação, em relação à prioridade de atendimento.
Diante de tal fato, não implementado o setor pela instituição hospitalar, de logo surge para a clínica a inversão do ônus de prova, em seu desfavor, na hipótese de acionado civilmente pelos eventuais danos decorrentes da demora do atendimento.
Isso porque, caso haja prejuízo para o paciente, decorrente da demora no atendimento hospitalar, cumpre à Instituição demonstrar que tal prejuízo decorreu não da ausência daquela triagem, mas que independeria da existência daquele setor.
De acordo com o entendimento jurisprudencial , o não cumprimento dos condicionamentos administrativos para a realização das atividades regulamentadas gera a presunção, caso descumpridas as suas regras, de que a atividade não fora realizada da forma adequada, e portanto, de culpa da Instituição.
Desta forma, cumpre aos estabelecimentos de saúde enquadrados naquele dispositivo legal não apenas a sua implementação, por conta das penalidades administrativas que eventualmente possam daí advir, como igualmente para que possam se resguardar quanto à sua responsabilização por eventuais infortúnios relacionados com as atividades de pronto-atendimento.
segunda-feira, 13 de setembro de 2010
Terceirização e Responsabilidade Patrimonial da Administração Pública
Rodolfo Pamplona Filho
Sumário: 01. Apresentação da questão. 02. Algumas considerações doutrinárias e legais sobre a Terceirização. 03. Evolução cultural e jurisprudencial receptiva. 04. Terceirização na Administração Pública – Responsabilidade Patrimonial. 05. Considerações finais.
01. Apresentação da questão.
Tema contemporâneo dos mais familiares aos estudiosos do Direito Laboral, a terceirização desperta acirrados debates, em que ataques violentos ao instituto convivem com defesas apaixonadas de sua aplicação às relações de trabalho.
Esta característica peculiar de atração por antagonismos parece sobressair, ainda mais, no que diz respeito à sua utilização no âmbito da Administração Pública, o que tem sido objeto de diversas demandas judiciais, com pronunciamentos os mais díspares possível.
A esmagadora maioria das controvérsias reside, porém, uma única questão: qual é a responsabilidade patrimonial da Administração Pública na terceirização?
Pretende este trabalho analisar sistematicamente a matéria, em um perspectiva doutrinária, legal e jurisprudencial, possibilitando uma visão crítica sobre o mais recente pronunciamento do colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre a terceirização no serviço público, que reputamos um ato de extrema ousadia daquela corte.
Sem mais delongas, teçamos algumas considerações sobre a terceirização, para depois verificarmos a sua utilização no serviço pública e a questão da responsabilidade da Administração Pública.
02. Algumas considerações doutrinárias e legais sobre a Terceirização.
O que é terceirização?
Em nosso “Repertório de Conceitos Trabalhistas", conceituamos o instituto como “a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida” .
A terceirização, - “vocábulo não dicionarizado, neologismo bem formado, portanto aceitável, construído a partir de terciário, forma erudita, equivalente à popular terceiro” – pode ser considerada, junto com a globalização, subproduto natural da Revolução Tecnológica nos campos econômico e organizacional da empresa.
Entretanto, sublinha Rodrigues Pinto, “o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa, por via de nenhuma das derivações, a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é obrigatoriamente terciária, podendo ser secundária ou até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviço de apoio empresarial, que exprimirá, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio” .
Do ponto de vista dogmático, trata-se, porém, de uma forma de intermediação de mão-de-obra, de grande utilização na sociedade contemporânea, consistente na contratação por determinada empresa, de serviços de terceiros, para as suas atividades meio.
A terceirização, em verdade, se operacionaliza através de um contrato civil de prestação de serviços, constituindo-se, portanto, na utilização de um contrato previsto no velho Código Civil baseado na autonomia individual da vontade - a igualdade das partes é um dogma básico do Direito Civil tradicional - na seara do direito individual do trabalho.
E como era vista a terceirização em tempos idos?
Em uma perspectiva ideológica tuitiva, não temos a menor dúvida de que o prisma com que era encarada era de uma forma espúria de exploração do trabalho humano, em que o homem era considerado um mero objeto de direito em um negócio jurídico entre os detentores do capital. A expressão, inclusive, pelo qual se do conhecia o instituto era marchandâge, que pode ser traduzida simplesmente como locação de mão-de-obra.
E a resistência inicial a esta forma de negócio jurídico pode se explicar de uma forma muito didática, valendo-se somente da aritmética.
Isto porque é de uma obviedade ululante que se um empregado, para exercer determinada atividade, deveria receber uma importância X, para que haja um intermediador de mão-de-obra - que, obviamente, não iria trabalhar de graça – é lógico que este se apropriaria de parte do capital que lhe seria destinado originalmente. Afinal de contas, o antigo empregador - agora tomador de serviços - não iria querer terceirizar a atividade para pagar mais pelo mesmo serviço.
Todavia, mesmo com esta premissa matemática negativa, alguns dispositivos legais começaram a autorizar a terceirização, em hipóteses, porém, bem específicas.
É o caso, por exemplo, da lei 6.019/74, aplicável em hipóteses bem rígidas de autorização de intermediação de mão-de-obra para trabalho temporário, como se verifica da redação do seu art. 2º (“Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”).
Seu art. 4º, inclusive, delimita o campo de atuação da empresa intermediadora de mão-de-obra, ao afirmar que “Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”.
Da mesma forma, posteriormente, a lei 7.102/83 também autorizou e regulamentou uma atividade terceirizante, ao dispor sobre os serviços de vigilância armada, uma vez que se tratava de uma hipótese de mão-de-obra muito especializada, com preparação específica para situações-limite, com o uso de armas de fogo, o que justificaria a contratação de terceiros.
Dentro desta filosofia de encarar o instituto, a jurisprudência trabalhista editou o enunciado 256, de 1986, com seguinte teor: “Salvo nos casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74, e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços”.
A sociedade não se esgota ou se cristaliza, contudo, em seus fatos sociais e, por isto mesmo, não é raro nos depararmos com situações como a brilhantemente sintetizada por Savigny como "a revolta dos fatos contra os códigos".
Vejamos, no próximo tópico, ainda que à vol d’oiseau, como se deu a evolução cultural e jurisprudencial para a aceitação mais ampla da terceirização.
03. Evolução cultural e jurisprudencial receptiva.
Anatole France dizia: “eu já vi a sociedade modificar a lei; nunca, porém, vi a lei reformar a sociedade".
Até mesmo como decorrência do fenômeno econômico da globalização, a terceirização, independentemente das eventuais restrições legais e jurisprudenciais, passou a ser amplamente utilizada em todos os países do mundo, sendo encarada como uma forma de excelência empresarial.
Como pontos positivos para as empresas, é sempre destacada uma maior concentração na atividade fim, com a redução do núcleo produtivo e do capital imobilizado, a supressão de atividades ociosas no quadro de pessoal, que se torna mais enxuto e especializado, reduzindo o custo operacional.
Todavia, como pontos negativos para o trabalhador e, em última instância, para a sociedade, constata se o aumento da rotatividade de trabalhadores, com graves seqüelas sociais, além do incentivo à redução das retribuições trabalhistas e o fomento do sub-emprego e do mercado informal;.
E, numa sociedade neo-liberal, com o primado da economia de mercado, terceiriza-se em massa, gerando, de um lado, empresas sérias com notória especialização para competir no mercado, mas, ao mesmo tempo, fenômenos nefastos como a ação das falsas cooperativas (chamadas, por uns, de fraudoperativas) ou dos "laranjas", utilizados como testas-de-ferro em empresas de fundo de quintal apenas para a explorar a mão-de-obra e obter lucro o mais rápido possível, sem qualquer responsabilidade social.
Neste contexto, não se fala somente em terceirização, mas também quarteirização e quinteirização. Lembramos-nos, inclusive, no exercício da atividade judicante de uma situação que demonstra bem a mudança de mentalidade quanto à aceitação da terceirização. Naquela oportunidade, um determinado banco havia terceirizado seu serviço de compensação bancária a uma empresa especializada nesta atividade, que terceirizou seu serviço de digitação a uma outra empresa especializada, que, por sua vez, contratou uma empresa de mão-de-obra temporária, na forma da lei 6.019/74, que admitiu o trabalhador. A mudança de mentalidade não está nem na contratação em si, mas sim no fato de que, em mesa de audiência, ninguém estava argüindo fraude, mas sim apenas se discutia quais os limites da responsabilidade patrimonial de cada empresa.
Nesta nova sociedade, o Tribunal Superior do Trabalho, em evidente "conflito existencial" com sua jurisprudência consolidada, revisou-a, editando o enunciado 331, no final de 1993, nos seguintes termos:
“Enunciado nº 331:
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº6019, de 03.01.1974).
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da República).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102 de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”
(Res. nº 23, de 17.12.93 - DJU de 21.12.93)
Se o inciso I não trouxe qualquer novidade em relação ao agora revogado Enunciado 256 e se o inciso II pode ser considerado mera aplicação do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, percebemos que as duas previsões seguintes inovam a regulamentação da matéria.
De fato, o inciso III, ao admitir a terciarização em “atividade-meio”, acabou “sucumbindo” à ampla utilização fática do instituto, passando a tomar como parâmetro de legalidade um conceito que não é jurídico, mas sim da economia e da Teoria Geral da Administração, consistindo, a priori, no exercício de atividade não coincidente com os finalidade social da empresa.
Vale salientar, porém, que admitir esta possibilidade somente foi um primeiro passo, pois, hoje, inclusive, há forte corrente doutrinária que não vê mais sentido nesta limitação.
Com efeito, observa Sérgio Pinto Martins:
“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividade-fim” .
O inciso IV, por outro lado, trouxe uma importantíssima e ousada inovação: a responsabilização patrimonial do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas do intermediador de mão-de-obra.
Em evidente analogia ao preceito contido no art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”), o egrégio Tribunal Superior do Trabalho, praeter legem, instituiu uma forma de responsabilização patrimonial independentemente de previsão legal ou contratual específica, o que, como forma de combater os abusos cometidos na prática, é medida das mais louváveis.
Dentro deste novo paradigma jurisprudencial, resta saber como fica a administração pública.
É o que veremos no próximo item.
04. Terceirização na Administração Pública.
Partindo-se da idéia do Estado Mínimo, apologia máxima do neoliberalismo, terceirizar é, sem sombra de dúvida, uma das soluções, senão a grande solução para a Administração Pública moderna.
Todavia, considerando a forma como a legislação e a jurisprudência passaram a regulamentar a terceirização, ficava, no ar, a seguinte pergunta: aplica-se ou não a responsabilidade patrimonial subsidiária do tomador de serviços na terceirização no serviço público?
A questão é das mais relevantes, principalmente na nova transparência que se impõe à condução da res pública, em que a moralidade foi alçada a princípio constitucional regente, em um típico sinal de “bandeira de luta” (haja vista que ninguém – em sã consciência – ousaria afirmar que, se ali não estivesse prevista como princípio, poder-se-ia defender a “imoralidade” no trato dos interesses públicos como uma conduta lícita).
A complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que expressamente dispõe a lei de licitações (lei 8.666/93), em seu artigo 71, in verbis:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
§ 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91.”
Na nossa visão, este dispositivo é uma pérola para a análise crítica do pensador do direito.
De fato, em primeiro lugar, o destaque se a situação flagrantemente anômala de convívio entre a total irresponsabilidade (parágrafo 1º) e a solidariedade absoluta (parágrafo 2º), sem que haja uma justificativa legal razoável para esse tratamento desigual.
Por outro lado, imagine-se a situação surreal que poderia ser vivenciada em um processo trabalhista, com o advento da emenda constitucional 20/98, que inseriu o parágrafo 3º ao artigo 114. Isto por que, pela sua aplicação, seria afastada a responsabilidade da administração no que diz respeito às verbas decorrente do contrato de trabalho, mais se admitiria a sua execução pelas verbas acessórias de natureza previdenciária.
Ainda mais, será que o legislador infra-constitucional poderia limitar a responsabilidade civil do estado, reconhecidamente objetiva, pelos atos de seus agentes, na forma do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988?
Será que há alguma lógica no tratamento diferenciado dos créditos, em face do que preceitua o artigo 6º da mesma carta magna?
E nem se diga que a justificativa seria o fato de que o encargo previdenciário seria devido sempre pela administração pública em sentido amplo, pois o crédito fiscal também foi inserido nessa "irresponsabilidade legal", conforme se verifica em do parágrafo 1º supra transcrito.
Por isso, o Tribunal Superior do Trabalho, em um ato corajoso e ousado, que certamente ainda trará muita polêmica, editou a resolução 96/2000, com o seguinte teor:
RESOLUÇÃO Nº 96/2000
CERTIFICO E DOU FÉ que o Egrégio Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão Extraordinária hoje realizada, decidiu, por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a redação a seguir transcrita:
"Enunciado nº 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)."
Se o conterrâneo Ruy Barbosa já defendia que os operadores do Direito deveriam atuar “com a lei, pela lei e dentro da lei, porque fora da lei não há salvação”, o TST, em um evidente caso típico de jurisprudência contra-legem, parece ter preferido adotar a sempre lembrada orientação do não menos brilhante Eduardo Couture: "Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça"
Conforme ensinava A. L. Machado Neto:
“Embora não se possa aceitar o exagero da escola de direito justo de Hermann Kantorowicz que propugnava, em nome da justiça e da espontânea elaboração social do direito, a prática da jurisprudência contra legem, também não há negar que, tal como se passa em relação ao costume ab-rogatório, a jurisprudência contra legem, sem que possa vir a ser a regra, se porém, ocorre e logra vigência, ou melhor, eficácia, não há razão para negar-lhe a condição de efetivo direito. Também aqui poderíamos inquirir como da outra feita: qual será o direito de um povo, a lei que ninguém acata ou a jurisprudência, embora contra legem, mas que os tribunais vêm seguindo e acatando?”
05. Considerações finais.
Superadas em boa parte, portanto, as resistências tradicionais à terceirização na sociedade contemporânea, sua aplicação deve levar em consideração, sempre, as melhores formas para que direitos de terceiros não sejam lesionados.
Se, na máxima de Rudolf Stammler, o "Direito deve ser, sempre, uma tentativa de Direito Justo", a aplicação da regra jurídica deve procurar observar continuamente a enorme gama de repercussões sociais que acarreta.
Por isto mesmo, parece-nos, sem qualquer hesitação, que acertou o mais alto pretório trabalhista ao atualizar a sua jurisprudência, para abarcar também a responsabilidade patrimonial subsidiária da Administração Pública na terceirização, moralizando-a, de forma a evitar a simples dilapidação de direitos trabalhistas.
Se esta nova orientação jurisprudencial continuará prevalecendo, ninguém pode afirmar peremptoriamente. Todavia, se “sei que nada me é pertencente, senão meu livre pensamento” (Goethe), apenas aproveito a oportunidade para aplaudi-la enquanto é tempo.
Sumário: 01. Apresentação da questão. 02. Algumas considerações doutrinárias e legais sobre a Terceirização. 03. Evolução cultural e jurisprudencial receptiva. 04. Terceirização na Administração Pública – Responsabilidade Patrimonial. 05. Considerações finais.
01. Apresentação da questão.
Tema contemporâneo dos mais familiares aos estudiosos do Direito Laboral, a terceirização desperta acirrados debates, em que ataques violentos ao instituto convivem com defesas apaixonadas de sua aplicação às relações de trabalho.
Esta característica peculiar de atração por antagonismos parece sobressair, ainda mais, no que diz respeito à sua utilização no âmbito da Administração Pública, o que tem sido objeto de diversas demandas judiciais, com pronunciamentos os mais díspares possível.
A esmagadora maioria das controvérsias reside, porém, uma única questão: qual é a responsabilidade patrimonial da Administração Pública na terceirização?
Pretende este trabalho analisar sistematicamente a matéria, em um perspectiva doutrinária, legal e jurisprudencial, possibilitando uma visão crítica sobre o mais recente pronunciamento do colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre a terceirização no serviço público, que reputamos um ato de extrema ousadia daquela corte.
Sem mais delongas, teçamos algumas considerações sobre a terceirização, para depois verificarmos a sua utilização no serviço pública e a questão da responsabilidade da Administração Pública.
02. Algumas considerações doutrinárias e legais sobre a Terceirização.
O que é terceirização?
Em nosso “Repertório de Conceitos Trabalhistas", conceituamos o instituto como “a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida” .
A terceirização, - “vocábulo não dicionarizado, neologismo bem formado, portanto aceitável, construído a partir de terciário, forma erudita, equivalente à popular terceiro” – pode ser considerada, junto com a globalização, subproduto natural da Revolução Tecnológica nos campos econômico e organizacional da empresa.
Entretanto, sublinha Rodrigues Pinto, “o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa, por via de nenhuma das derivações, a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é obrigatoriamente terciária, podendo ser secundária ou até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviço de apoio empresarial, que exprimirá, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio” .
Do ponto de vista dogmático, trata-se, porém, de uma forma de intermediação de mão-de-obra, de grande utilização na sociedade contemporânea, consistente na contratação por determinada empresa, de serviços de terceiros, para as suas atividades meio.
A terceirização, em verdade, se operacionaliza através de um contrato civil de prestação de serviços, constituindo-se, portanto, na utilização de um contrato previsto no velho Código Civil baseado na autonomia individual da vontade - a igualdade das partes é um dogma básico do Direito Civil tradicional - na seara do direito individual do trabalho.
E como era vista a terceirização em tempos idos?
Em uma perspectiva ideológica tuitiva, não temos a menor dúvida de que o prisma com que era encarada era de uma forma espúria de exploração do trabalho humano, em que o homem era considerado um mero objeto de direito em um negócio jurídico entre os detentores do capital. A expressão, inclusive, pelo qual se do conhecia o instituto era marchandâge, que pode ser traduzida simplesmente como locação de mão-de-obra.
E a resistência inicial a esta forma de negócio jurídico pode se explicar de uma forma muito didática, valendo-se somente da aritmética.
Isto porque é de uma obviedade ululante que se um empregado, para exercer determinada atividade, deveria receber uma importância X, para que haja um intermediador de mão-de-obra - que, obviamente, não iria trabalhar de graça – é lógico que este se apropriaria de parte do capital que lhe seria destinado originalmente. Afinal de contas, o antigo empregador - agora tomador de serviços - não iria querer terceirizar a atividade para pagar mais pelo mesmo serviço.
Todavia, mesmo com esta premissa matemática negativa, alguns dispositivos legais começaram a autorizar a terceirização, em hipóteses, porém, bem específicas.
É o caso, por exemplo, da lei 6.019/74, aplicável em hipóteses bem rígidas de autorização de intermediação de mão-de-obra para trabalho temporário, como se verifica da redação do seu art. 2º (“Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”).
Seu art. 4º, inclusive, delimita o campo de atuação da empresa intermediadora de mão-de-obra, ao afirmar que “Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”.
Da mesma forma, posteriormente, a lei 7.102/83 também autorizou e regulamentou uma atividade terceirizante, ao dispor sobre os serviços de vigilância armada, uma vez que se tratava de uma hipótese de mão-de-obra muito especializada, com preparação específica para situações-limite, com o uso de armas de fogo, o que justificaria a contratação de terceiros.
Dentro desta filosofia de encarar o instituto, a jurisprudência trabalhista editou o enunciado 256, de 1986, com seguinte teor: “Salvo nos casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74, e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços”.
A sociedade não se esgota ou se cristaliza, contudo, em seus fatos sociais e, por isto mesmo, não é raro nos depararmos com situações como a brilhantemente sintetizada por Savigny como "a revolta dos fatos contra os códigos".
Vejamos, no próximo tópico, ainda que à vol d’oiseau, como se deu a evolução cultural e jurisprudencial para a aceitação mais ampla da terceirização.
03. Evolução cultural e jurisprudencial receptiva.
Anatole France dizia: “eu já vi a sociedade modificar a lei; nunca, porém, vi a lei reformar a sociedade".
Até mesmo como decorrência do fenômeno econômico da globalização, a terceirização, independentemente das eventuais restrições legais e jurisprudenciais, passou a ser amplamente utilizada em todos os países do mundo, sendo encarada como uma forma de excelência empresarial.
Como pontos positivos para as empresas, é sempre destacada uma maior concentração na atividade fim, com a redução do núcleo produtivo e do capital imobilizado, a supressão de atividades ociosas no quadro de pessoal, que se torna mais enxuto e especializado, reduzindo o custo operacional.
Todavia, como pontos negativos para o trabalhador e, em última instância, para a sociedade, constata se o aumento da rotatividade de trabalhadores, com graves seqüelas sociais, além do incentivo à redução das retribuições trabalhistas e o fomento do sub-emprego e do mercado informal;.
E, numa sociedade neo-liberal, com o primado da economia de mercado, terceiriza-se em massa, gerando, de um lado, empresas sérias com notória especialização para competir no mercado, mas, ao mesmo tempo, fenômenos nefastos como a ação das falsas cooperativas (chamadas, por uns, de fraudoperativas) ou dos "laranjas", utilizados como testas-de-ferro em empresas de fundo de quintal apenas para a explorar a mão-de-obra e obter lucro o mais rápido possível, sem qualquer responsabilidade social.
Neste contexto, não se fala somente em terceirização, mas também quarteirização e quinteirização. Lembramos-nos, inclusive, no exercício da atividade judicante de uma situação que demonstra bem a mudança de mentalidade quanto à aceitação da terceirização. Naquela oportunidade, um determinado banco havia terceirizado seu serviço de compensação bancária a uma empresa especializada nesta atividade, que terceirizou seu serviço de digitação a uma outra empresa especializada, que, por sua vez, contratou uma empresa de mão-de-obra temporária, na forma da lei 6.019/74, que admitiu o trabalhador. A mudança de mentalidade não está nem na contratação em si, mas sim no fato de que, em mesa de audiência, ninguém estava argüindo fraude, mas sim apenas se discutia quais os limites da responsabilidade patrimonial de cada empresa.
Nesta nova sociedade, o Tribunal Superior do Trabalho, em evidente "conflito existencial" com sua jurisprudência consolidada, revisou-a, editando o enunciado 331, no final de 1993, nos seguintes termos:
“Enunciado nº 331:
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº6019, de 03.01.1974).
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da República).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102 de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”
(Res. nº 23, de 17.12.93 - DJU de 21.12.93)
Se o inciso I não trouxe qualquer novidade em relação ao agora revogado Enunciado 256 e se o inciso II pode ser considerado mera aplicação do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, percebemos que as duas previsões seguintes inovam a regulamentação da matéria.
De fato, o inciso III, ao admitir a terciarização em “atividade-meio”, acabou “sucumbindo” à ampla utilização fática do instituto, passando a tomar como parâmetro de legalidade um conceito que não é jurídico, mas sim da economia e da Teoria Geral da Administração, consistindo, a priori, no exercício de atividade não coincidente com os finalidade social da empresa.
Vale salientar, porém, que admitir esta possibilidade somente foi um primeiro passo, pois, hoje, inclusive, há forte corrente doutrinária que não vê mais sentido nesta limitação.
Com efeito, observa Sérgio Pinto Martins:
“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividade-fim” .
O inciso IV, por outro lado, trouxe uma importantíssima e ousada inovação: a responsabilização patrimonial do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas do intermediador de mão-de-obra.
Em evidente analogia ao preceito contido no art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”), o egrégio Tribunal Superior do Trabalho, praeter legem, instituiu uma forma de responsabilização patrimonial independentemente de previsão legal ou contratual específica, o que, como forma de combater os abusos cometidos na prática, é medida das mais louváveis.
Dentro deste novo paradigma jurisprudencial, resta saber como fica a administração pública.
É o que veremos no próximo item.
04. Terceirização na Administração Pública.
Partindo-se da idéia do Estado Mínimo, apologia máxima do neoliberalismo, terceirizar é, sem sombra de dúvida, uma das soluções, senão a grande solução para a Administração Pública moderna.
Todavia, considerando a forma como a legislação e a jurisprudência passaram a regulamentar a terceirização, ficava, no ar, a seguinte pergunta: aplica-se ou não a responsabilidade patrimonial subsidiária do tomador de serviços na terceirização no serviço público?
A questão é das mais relevantes, principalmente na nova transparência que se impõe à condução da res pública, em que a moralidade foi alçada a princípio constitucional regente, em um típico sinal de “bandeira de luta” (haja vista que ninguém – em sã consciência – ousaria afirmar que, se ali não estivesse prevista como princípio, poder-se-ia defender a “imoralidade” no trato dos interesses públicos como uma conduta lícita).
A complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que expressamente dispõe a lei de licitações (lei 8.666/93), em seu artigo 71, in verbis:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
§ 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91.”
Na nossa visão, este dispositivo é uma pérola para a análise crítica do pensador do direito.
De fato, em primeiro lugar, o destaque se a situação flagrantemente anômala de convívio entre a total irresponsabilidade (parágrafo 1º) e a solidariedade absoluta (parágrafo 2º), sem que haja uma justificativa legal razoável para esse tratamento desigual.
Por outro lado, imagine-se a situação surreal que poderia ser vivenciada em um processo trabalhista, com o advento da emenda constitucional 20/98, que inseriu o parágrafo 3º ao artigo 114. Isto por que, pela sua aplicação, seria afastada a responsabilidade da administração no que diz respeito às verbas decorrente do contrato de trabalho, mais se admitiria a sua execução pelas verbas acessórias de natureza previdenciária.
Ainda mais, será que o legislador infra-constitucional poderia limitar a responsabilidade civil do estado, reconhecidamente objetiva, pelos atos de seus agentes, na forma do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988?
Será que há alguma lógica no tratamento diferenciado dos créditos, em face do que preceitua o artigo 6º da mesma carta magna?
E nem se diga que a justificativa seria o fato de que o encargo previdenciário seria devido sempre pela administração pública em sentido amplo, pois o crédito fiscal também foi inserido nessa "irresponsabilidade legal", conforme se verifica em do parágrafo 1º supra transcrito.
Por isso, o Tribunal Superior do Trabalho, em um ato corajoso e ousado, que certamente ainda trará muita polêmica, editou a resolução 96/2000, com o seguinte teor:
RESOLUÇÃO Nº 96/2000
CERTIFICO E DOU FÉ que o Egrégio Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão Extraordinária hoje realizada, decidiu, por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a redação a seguir transcrita:
"Enunciado nº 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)."
Se o conterrâneo Ruy Barbosa já defendia que os operadores do Direito deveriam atuar “com a lei, pela lei e dentro da lei, porque fora da lei não há salvação”, o TST, em um evidente caso típico de jurisprudência contra-legem, parece ter preferido adotar a sempre lembrada orientação do não menos brilhante Eduardo Couture: "Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça"
Conforme ensinava A. L. Machado Neto:
“Embora não se possa aceitar o exagero da escola de direito justo de Hermann Kantorowicz que propugnava, em nome da justiça e da espontânea elaboração social do direito, a prática da jurisprudência contra legem, também não há negar que, tal como se passa em relação ao costume ab-rogatório, a jurisprudência contra legem, sem que possa vir a ser a regra, se porém, ocorre e logra vigência, ou melhor, eficácia, não há razão para negar-lhe a condição de efetivo direito. Também aqui poderíamos inquirir como da outra feita: qual será o direito de um povo, a lei que ninguém acata ou a jurisprudência, embora contra legem, mas que os tribunais vêm seguindo e acatando?”
05. Considerações finais.
Superadas em boa parte, portanto, as resistências tradicionais à terceirização na sociedade contemporânea, sua aplicação deve levar em consideração, sempre, as melhores formas para que direitos de terceiros não sejam lesionados.
Se, na máxima de Rudolf Stammler, o "Direito deve ser, sempre, uma tentativa de Direito Justo", a aplicação da regra jurídica deve procurar observar continuamente a enorme gama de repercussões sociais que acarreta.
Por isto mesmo, parece-nos, sem qualquer hesitação, que acertou o mais alto pretório trabalhista ao atualizar a sua jurisprudência, para abarcar também a responsabilidade patrimonial subsidiária da Administração Pública na terceirização, moralizando-a, de forma a evitar a simples dilapidação de direitos trabalhistas.
Se esta nova orientação jurisprudencial continuará prevalecendo, ninguém pode afirmar peremptoriamente. Todavia, se “sei que nada me é pertencente, senão meu livre pensamento” (Goethe), apenas aproveito a oportunidade para aplaudi-la enquanto é tempo.
quarta-feira, 8 de setembro de 2010
Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho e o Novo Código Civil Brasileiro
Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho
e o Novo Código Civil Brasileiro
Rodolfo Pamplona Filho
Sumário: 1. Noções Gerais. 2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego. 2.1. Considerações Terminológicas. 2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego. 2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador. 3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho. 3.1 Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado. 3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador. 3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide. 3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado. 3.4.1. Responsabilidade Civil decorrente de Acidente de Trabalho. 3.5. Responsabilidade civil em Relações Triangulares de Trabalho. 4. Bibliografia.
1. Noções Gerais.
Uma das relação jurídicas mais complexas da sociedade moderna é, sem sombra de qualquer dúvida, a relação de trabalho subordinado.
Isso porque não há uma relação com tal “eletricidade social” no nosso meio, tendo em vista que o próprio ordenamento jurídico reconhece a desigualdade fática entre os sujeitos, em uma situação em que um deles se subordina juridicamente, de forma absoluta, independente da utilização ou não da energia colocada à disposição.
Por tal razão, o sistema normativo destina ao polo hipossuficiente uma proteção maior na relação jurídica de direito material trabalhista, concretizando, no plano ideal, o princípio da isonomia, desigualando os desiguais na medida em que se desigualem.
Todavia, a questão se torna ainda mais complexa, quando tratamos da aplicação das regras de responsabilidade civil nesse tipo de relação jurídica especializada.
Tal “complexidade agregada” se dá pelo fato de que não é possível aplicar isoladamente as regras de Direito Civil em uma relação de emprego, sem observar as a disciplina própria de tais formas de contratação.
Compreendê-la é o desafio deste estudo.
2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego.
Antes de fazer qualquer observação sobre a aplicação das regras de responsabilidade civil na relação de emprego, faz-se mister, por imperativo absolutamente lógico, compreender como se configura tal relação jurídica.
Para isso, entendemos ser necessário compreender seus elementos caracterizadores, bem como as peculiaridades – fáticas e normativas – dos sujeitos envolvidos.
Todavia, preliminarmente, façamos algumas considerações terminológicas.
2.1. Considerações Terminológicas.
A expressão “relações de trabalho” tem, muitas vezes, uma acepção plurissignificativa.
De fato, a expressão “trabalho”, se utilizada de forma genérica como objeto de uma relação contratual, pode levar à confusão terminológica com o que se convencionou chamar de Contratos de atividade, que são aqueles caracterizados pelo fato de um dos contratantes aplicar sua atividade pessoal na consecução de um fim desejado pelo outro.
Tal traço de afinidade, que inspirou o seu batismo, dado por Jean Vincent, em seu clássico “La dissolution de contrat de travail” , sugeriu também agrupa-los, para o fim de estudo, em virtude dos pontos de similaridade que qualquer deles pode prestar-se com o contrato individual de emprego, abrindo caminho para a prática da simulação e da fraude à lei.
Entre esses contratos, podem ser elencados, por exemplo, a empreitada, o agenciamento ou representação, o mandato, a sociedade, a parceria rural (agrícola ou pecuária) e o próprio contrato individual de emprego.
Inúmeras teorias explicativas foram construídas o propósito de estabelecer a distinção do contrato individual de emprego com seus afins, evitando, também, ser dissimulado sob o nomen juris de algum deles, a saber:
a) para a Empreitada, tentou-se a distinção pelos critérios do fim do contrato, da profissionalidade do empregador e do modo de remuneração do prestador;
b) para o Agenciamento ou Representação, tentou-se a representação jurídica do apropriador da atividade;
c) para o Mandato, a gratuidade da prestação, a natureza da atividade, a representação do apropriador do resultado;
d) para a Sociedade, a affectio societatis;
e) para a Parceria Rural (espécie típica de Sociedade), a affectio societatis.
Nenhum desses critérios teóricos se mostrou seguro, na prática, por apresentar falhas nos resultados da análise em determinados casos concretos. Somente para exemplificar, o modo de remuneração do empregado, por produção, se identifica inteiramente com o da remuneração do empreiteiro, por obra ou serviço. A representação está presente no contrato individual do alto-empregado, em igualdade de condições com o do mandatário. A affectio societatis tem uma medida de presença, no contrato com o empregado remunerado por tarefa, similar à verificada nas sociedades, de atividade urbana ou rural.
Conforme dissemos em outra oportunidade:
“Verificou-se, entretanto, que uma última teoria, aplicada a todos os contratos de atividade, mostrou um critério distintivo seguro para deles isolar o contrato individual de emprego. Essa teoria firmou-se na Subordinação (ou Dependência) Jurídica, sempre presente na relação de emprego, de natureza trabalhista, e sempre ausente nas demais, de natureza civil.
Por isso, todas as demais teorias se tornaram secundárias, não perdendo totalmente o interesse do analista porque, em alguns casos, a subordinação ou dependência jurídica se torna difusa dentro das características da função do prestador, como é o caso dos altos-empregados, que apresentam traços de identidade muito mais forte com o próprio empregador do que com os seus companheiros da comunidade executora de tarefas.
Em situações desse gênero, as demais teorias podem ser usadas como auxiliares, avivando, pelas circunstâncias que revelam, os traços de perfil da subordinação jurídica.
Considere-se, por último, que em todos os contratos de atividade, que concorrem com o individual de emprego, há traços de subordinação de um contratante (o prestador da atividade) ao outro (o apropriador do resultado).
Tal conjuntura que, à primeira vista, concorreria para dificultar a separação dos contratos, tornando a teoria da subordinação jurídica tão insegura quanto as demais, é totalmente eliminada, se for levado em conta, na análise investigativa, que em qualquer contrato de atividade (principalmente na Empreitada, no Agenciamento ou Representação e no Mandato, onde aparece com mais clareza), a subordinação se restringe ao fim ou resultado visado pelo contrato, sendo o prestador totalmente autônomo, quanto aos meios de realização, nos quais se concentra a aplicação da energia pessoal.
Em sentido diametralmente oposto, é no desenvolvimento da atividade que se evidencia, com toda a ênfase, a subordinação do prestador ao apropriador, no contrato individual de emprego. Diz-se, por isso, que sua subordinação se mostra em grau absoluto, que resulta em coloca-lo no conhecido status subjectionis (estado de sujeição), que a incrusta no próprio conteúdo do contrato, possibilitando-lhe a qualificação de subordinação jurídica.”
Feitas tais observações, ressaltamos que o objeto do presente artigo é, portanto, a disciplina da responsabilidade civil na relação de trabalho subordinado, também conhecida como relação de emprego.
2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego.
No sistema normativo brasileiro, a tutela dos interesses dos hipossuficientes econômicos leva à consagração de um princípio básico da proteção, que se espraia em vários outros princípios, como, por exemplo, os da irrenunciabilidade de direitos e da primazia da realidade.
Justamente por causa deste último princípio, justifica-se a previsão do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Note-se que o dispositivo legal não fala em escrito ou verbal, ambas modalidades da forma expressa, mas sim “acordo tácito”, o que importa reconhecer que a relação de emprego pode emergir dos fatos, independentemente do que foi formalmente pactuado, o que é uma série garantia contra as fraudes.
Por isso mesmo, compreender o quanto necessário para caracterizar uma relação de emprego (trabalho subordinado) é um imperativo para a análise do tema aqui proposto.
Nesse sentido, explicitamos que quatro elementos são simultaneamente indispensáveis para tal mister:
a) Pessoalidade: o contrato de emprego é estabelecido intuito personae, havendo sua descaracterização quando o trabalhador (expressão aqui utilizada na sua acepção mais genérica) puder se fazer substituir por outro, independentemente da manifestação de vontade da parte contrária;
b) Onerosidade: o contrato de trabalho subordinado, definitivamente, não é gratuito, devendo haver sempre uma contra-prestação pelo labor desenvolvido. A ausência de tal retribuição, quando não for a hipótese de inadimplemento contratual, inferirá algum outro tipo de avença, como, por exemplo, o trabalho voluntário;
c) Permanência ou não-eventualidade: nesse requisito, entenda-se a idéia de habitualidade na prestação laboral. Para a presença desse elemento, não se exige o trabalho em todos os dias da semana, mas, sim, tão somente, com uma periodicidade razoável, como, por exemplo, no caso do garçom – empregado – que trabalha somente de quinta-feira a domingo em um clube social. O trabalho episódico, típico do sujeito conhecido como “biscateiro”, não implica em reconhecimento de vínculo empregatício.;
d) Subordinação: trata-se do estado em que se coloca o empregado perante o empregador, quando, por força do contrato individual, põe sua energia pessoal à disposição da empresa para a execução dos serviços necessários aos seus fins. a vinculação contratual da relação de emprego é absoluta. Exatamente porque corresponde a um estado (status subjectionis) assumido pelo empregado, em razão da celebração do contrato e independentemente de prestar ou não o trabalho, é que a doutrina se fixou na qualificação de jurídica para explicar sua natureza, ressaltando-se que a ausência de subordinação econômica ou técnica é irrelevante, por si só, para afastar o vínculo empregatício, como, por exemplo, no caso do professor universitário, que não depende do salário da instituição de ensino para sobreviver, nem precisa de seu empregador para aprender o seu ofício.
Além desses quatro elementos, há outros dois, acidentais, que, embora não imprescindíveis para a caracterização da relação de emprego, auxiliam na sua diagnose, por permitir que se infira a presença dos elementos essenciais.
São eles:
a) Continuidade: trata-se da permanência levada a grau absoluto, ou seja, não somente o trabalho com habitualidade, mas também em todos os dias da semana, observados os repousos obrigatórios. Embora muitas vezes presente, não é essencial, como visto, para o reconhecimento da relação contratual prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, embora o seja, segundo parte da doutrina e jurisprudência, para o vínculo empregatício doméstico ;
b) Exclusividade: embora nada impeça a existência de múltiplos e simultâneos contratos de trabalho, não há como se negar que a prestação exclusive auxilia na diagnose dos elementos pessoalidade e subordinação jurídica para a caracterização do vínculo empregatício.
Compreendidos os elementos necessários para o reconhecimento de um vínculo de emprego, passemos a conhecer os seus dois sujeitos fundamentais.
2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador.
Do ponto de vista técnico, é preciso ter em mente que trabalhador é um gênero, do qual empregado é uma das espécies, talvez a mais sujeita à tutela normativa especializada.
De fato, segundo consenso doutrinário, o amplo gênero trabalhador pode ser dividido em quatro espécies: autônomo, eventual, avulso e subordinado (empregado), distinguindo-se pela maior ou menor gradação do elemento subordinação jurídica na utilização da energia pessoal .
Compreendidos os elementos para a caracterização do vínculo de emprego, vemos que o texto consolidado seguiu a melhor técnica jurídica ao enunciar o conceito legal de empregado, conforme se verifica de uma simples leitura do seu art.3º:
“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalhador intelectual, técnico e manual.”
O conceito legal de empregador, porém, está insculpido no artigo anterior da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”
Embora se possa questionar as impropriedades técnicas deste conceito, notadamente no tratamento pouco adequado de tratar igualmente sujeito (pessoa) e objeto (empresa) de direitos (o empregador é a pessoa, seja natural ou jurídica, sendo a empresa mero objeto do direito de propriedade), bem como a idéia – equivocada – de que todo empregador deve exercer atividade econômica (o que forçou a menção ao chamado “empregador por equiparação” no seu § 1º) , o conceito ainda é válido, por revelar o caráter forfetário da atividade do empregado.
Com efeito, quem deve assumir os riscos da atividade econômico (ou mesmo os riscos econômicos da atividade) é o empregador, e não o empregado, que se subordina juridicamente, de forma absoluta, ao poder patronal de direção.
Esse é, para nós, uma premissa básica para, aí sim, entender a responsabilidade civil nas relações de trabalho subordinado.
3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho.
Como já observamos em vários momentos anteriores, a nova concepção da responsabilidade civil no Brasil é de que a regra geral continua sendo a responsabilidade subjetiva, mas que, paralelamente, não mais como exceção, é possível haver hipóteses de responsabilidade objetiva, em função de previsão legal, como no sistema anterior, ou - novidade legislativa – da atividade desenvolvida pelo autor do dano for considerada de risco para os direitos de outrem.
Essa nova regra se mostra de grande importância, em especial, para o Direito do Trabalho, seja pelas previsões de responsabilidade civil por ato de terceiro, seja pela circunstância de já haver enquadramento formal – por normas regulamentares – de determinadas atividades econômicas como de risco à saúde do trabalhador.
Para compreender essa disciplina, porém, não podemos olvidar as regras próprias das relações contratuais trabalhistas, bem como a característica de alteridade que as condiciona, pelo que a responsabilidade civil poderá ser tanto do empregador, quanto do próprio empregado, em função de danos causadas na relação jurídica de direito material trabalhista.
Enfrentemos essa disciplina.
3.1. Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado.
De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do Empregador por ato causado por empregado, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa (Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal), para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva.
A idéia de culpa, na modalidade in eligendo, tornou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilização civil do empregador, propugnando-se pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, o que se mostra perfeitamente compatível com a vocação, aqui já demonstrada, de que o empregador deve responder pelos riscos econômicos da atividade exercida.
E essa responsabilidade é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado ou um terceiro ao ambiente laboral (fornecedor, cliente, transeunte etc).
Todavia, essa responsabilização civil do empregador, de forma objetiva, pode ensejar quem sustente que isso poderia estimular conluios entre o empregado e a vítima, com o intuito de lesionar o empregador.
Se a tentação para o mal é uma marca humana, o Direito não deve se quedar inerte diante de tal condição.
E demonstraremos isso nos próximos dois tópicos.
3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador.
A a redação do art.934 do Código Civil brasileiro de 2002 (art.1.524, CC-16) enseja o direito de regresso daquele que ressarciu o dano causado por outrem .
No campo das relações de trabalho, contudo, o dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.462 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe, in verbis:
“Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”
Assim, para que o empregador possa descontar valores referentes a danos causados culposamente pelo empregado, será necessária a pactuação específica, seja prévia, seja quando da ocorrência do evento danoso, o que é dispensável, por medida da mais lidima justiça, no caso de dolo.
É óbvio que tal avença poderá ser objeto de controle judicial, em caso de ocorrência de qualquer vício que leve à invalidade do negócio jurídico, como, por exemplo, a coação psicológica para a obtenção de tal documento.
Da mesma forma, o elemento anímico deverá ser comprovado pelo empregador, evitando abusos que importariam na transferência do risco da atividade econômica para o empregado.
Mais importante, porém, é o fato de que essa regra compatibiliza o caráter tuitivo que deve disciplinar toda norma trabalhista com a rígida regra de direito de que a ninguém se deve lesar, não se chancelando, pela via estatal, a irresponsabilidade de trabalhadores, enquanto cidadãos, pelos atos danosos eventualmente praticados.
E se o dano causado pelo empregado seja justamente o resultado patrimonial de um ato, praticado pelo empregado, lesando direitos de terceiros, que o empregador teve de responder objetivamente?
É o que enfrentaremos no próximo tópico.
3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide.
Se decorre da novel regra legal que o empregador responde objetivamente pelos danos causados pelo empregado, não há óbice para que a pretensão indenizatória seja direcionada em face do empregado, fulcrada na idéia de responsabilidade civil subjetiva, ou, melhor ainda, diretamente contra os dois sujeitos, propugnando por uma solução integral da lide.
Trata-se de medida de economia processual, pois permite verificar, desde já, todos os campos de responsabilização em uma única lide, evitando sentenças contraditórias.
E se a pretensão for deduzida somente contra o empregador, caberia a intervenção de terceiros conhecida por denunciação da lide?
A denunciação da lide, conforme ensina Manoel Antonio Teixeira Filho, “traduz a ação incidental, ajuizada pelo autor ou pelo réu, em caráter obrigatório, perante terceiro, com o objetivo de fazer com que este seja condenado a ressarcir os prejuízos que o denunciante vier a sofrer, em decorrência da sentença, pela evicção, ou para evitar posterior exercício da ação regressiva, que lhe assegura a norma legal ou disposição do contrato” .
Esta forma de intervenção de terceiros está prevista no art. 70 do vigente Código de Processo Civil brasileiro, que dispõe, in verbis:
“Art. 70 - A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”
As duas primeiras previsões não interessam, por certo, ao campo das relações de trabalho, uma vez que é muito pouco provável que o direito material discutido em um processo de tal natureza se refira aos temas ali tratados.
Todavia, a terceira hipótese (obrigação, pela lei ou pelo contrato, de indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda) pode ser perfeitamente aplicável em um litígio dessa natureza.
Imagine-se, por exemplo, que o empregador esteja sendo acionado, sob a alegação de que uma empregada tenha sido assediada sexualmente por um colega de trabalho .
Em função dos danos materiais e morais causados por tal empregado, na sua atividade laboral, deve a empregadora responder objetivamente, se provados todos os três elementos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil, sem quebra do nexo causal.
Nesse caso, baseando-se no já mencionado art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, é plenamente cabível a responsabilização regressiva do empregado.
Por que não fazê-la nos mesmos autos da ação principal?
Poder-se-ia argumentar que isso faria demorar o ressarcimento da vítima, por ser gerada uma nova lide entre dois sujeitos, não tendo ela interesse jurídico em discutir a culpa, pela previsão legal de responsabilização objetiva.
Essa não nos parece, porém, a melhor solução.
Imagine, por exemplo, que não seja deferida a denunciação da lide, sob tal fundamento - muito comum, inclusive, em ações de responsabilidade civil do Estado - mas, na ação regressiva, o suposto assediador NEGA a autoria e materialidade do fato.
Haveria, sem sombra de dúvida, a possibilidade jurídica de sentenças contraditórias, que desprestigiariam a atividade jurisdicional.
Assim sendo, consideramos não somente possível a formação do litisconsórcio passivo, mas principalmente recomendável o eventual deferimento da denunciação da lide, garantindo-se, assim, uma resolução integral da demanda, possibilitando uma maior celeridade na efetiva solução do litígio e uma economia processual no sentido macro da expressão.
Até mesmo se tal ação foi ajuizada na Justiça do Trabalho, não haverá motivo razoável para se afastar a intervenção de terceiros, pois a regra de competência material do art. 114 da Constituição Federal de 1988 estará sendo estritamente observada, uma vez que teremos, sempre, demandas entre trabalhadores e empregadores (no exemplo dado, empregada assediada X empregadora responsabilizada e empregadora responsabilizada X empregado assediador).
3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado.
Uma questão interessante sobre o tema da Responsabilidade civil nas relações de trabalho se refere não aos danos causados pelo empregado, mas sim aos danos causados ao empregado.
Trata-se de uma diferença relevante.
No primeiro caso, como visto, o sistema positivado adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva.
No segundo, porém, não há uma norma expressa a disciplinar o problema, pelo que a resposta deve ser encontrada dentro do sistema normativo.
E, sendo assim, a resposta dependerá das circunstâncias em que esse dano for causado.
Se esse dano decorrer de ato de outro empregado, a responsabilização, como já explicitado, será objetiva, cabendo ação regressiva contra o agente, nos casos de dolo ou culpa.
E se o dano, porém, for causado por um terceiro, ainda que no ambiente de trabalho?
Não temos dúvida em afirmar que, na regra geral, a responsabilidade civil continua a ser subjetiva.
E isso somente quando não houver a quebra do nexo causal!
Exemplifiquemos, para que nos tornemos mais claros.
Imagine-se, por exemplo, que um cliente do empregador, ao manobrar seu próprio carro, colida com o carro estacionado do empregado, no estacionamento da empresa.
É óbvio que esse dano patrimonial não deve ser exigido do empregador, ainda que o trabalhador esteja em seu horário de trabalho, à disposição da empresa, pois, nesse caso, o ato é imputável somente ao cliente.
Diferente é a situação em que o próprio empregador colide o seu carro com o automóvel do empregado, nas mesmas circunstâncias. Nesse caso, embora razoavelmente fácil de provar, o elemento anímico (dolo ou culpa) deve ser demonstrado em juízo.
Com isso, queremos dizer que a responsabilidade civil do empregador por danos causados ao empregado será sempre sujetiva?
Não foi isso que dissemos.
Em verdade, acreditamos que, em condições normais, a responsabilidade civil, nesses casos, é, sim, subjetiva, salvo alguma previsão legal específica de objetivação da responsabilidade, como a do Estado ou decorrente de ato de empregado.
Todavia, não podemos descurar da nova regra da parte final do parágrafo único do art. 927 do CC-2002, que estabelece uma responsabilidade civil objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A regra parece ser feita sob medida para relações empregatícias, pois, como já exposto, é o empregador que deve assumir os riscos da atividade econômica. É lógico que o risco a que se refere a disposição celetista é o risco/proveito, ou seja, a potencial ruína pelo insucesso da atividade econômica com que se pretendeu obter lucro.
Mas e quando essa própria atividade econômica pode, por si só, gerar um risco maior de dano aos direitos do empregado?
Aí, sim, como uma situação supostamente excepcional, é possível, sim, responsabilizar objetivamente o empregador.
Note-se, inclusive, que, por força de normas regulamentares, há uma série de atividades lícitas que são consideradas de risco para a higidez física dos trabalhadores, parecendo-nos despiciendo imaginar que, provados os três elementos essenciais para a responsabilidade civil – e ausente qualquer excludente de responsabilidade – ainda tenha o empregado lesionado de provar a culpa do empregador, quando aquele dano já era potencialmente esperado...
E isso vale para os acidentes de trabalho?
É o que pretendemos defender no próximo sub-tópico.
3.4.1. Responsabilidade civil decorrente de Acidente de Trabalho.
Como já percebemos, a inexistência de parâmetro legal seguro para se compreender a “atividade de risco” remete-nos a várias complexas questões.
Como se dará, pois, o enquadramento jurídico do acidente de trabalho no que tange à ação indenizatória de direito comum? Vale dizer, a latere o benefício previdenciário, para o qual não se exige a indagação de culpa, o que dizer da ação civil (ação acidentária de direito comum), prevista no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, que o empregado pode ajuizar contra o empregador, caso este haja atuado com “dolo ou culpa”?
Imagine que o empregado exerça atividade de risco.
Neste caso, o empregador, que explora esta atividade, passará a responder pelo dano causado pelo empregado independentemente da comprovação de culpa?
Trata-se de intrincada questão.
Para esclarecê-la, entendamos a problemática do acidente de trabalho.
O conceito jurídico de acidente de trabalho, embora trabalhado doutrinariamente, possui sede legal.
A Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976, em seu art. 2º definia: “Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
Já o art. 19 da atual Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz um conceito semelhante ao da lei anterior, só que mais amplo, de sorte a abranger uma classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor, o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, desde que trabalhem individualmente ou sob o regime de economia familiar, senão vejamos:
“Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”
Em outras palavras, tomando o conceito legal como ponto de partida, podemos afirmar, com ANTÔNIO LAGO JÚNIOR, que o “acidente do trabalho é aquele acontecimento mórbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho. Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução da capacidade laborativa” .
Três tipos de responsabilização podem decorrer da ocorrência de um acidente do trabalho.
A primeira é uma responsabilização contratual, com a eventual suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.
A segunda é o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo empregador, mas adimplido pelo Estado.
A terceira, porém, é a que a gera polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos, prevista no já mencionado art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional não se poderia afastar.
Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento de validade.
Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explícito, a exemplo do tratamento dispensado à responsabilidade civil do Estado, no art. 37, § 6º.
Não sendo assim, remanesce o princípio da culpa.
Todavia, a questão não é assim tão direta.
De fato, não há como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis , incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.
Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
• por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;
• por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados;
• ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa...
A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente...
Desculpe-nos, mas é muito para nosso fígado...
3.5. Responsabilidade Civil em Relações Triangulares de Trabalho.
Para encerrar este capítulo, é importante tecer algumas considerações sobre a responsabilidade civil nas relações triangulares de trabalho.
Fenômeno da modernidade, a terceirização é vista como um modelo de excelência empresarial e administrativa, com a possibilidade de redução de custos de mão-de-obra e especialização dos serviços prestados.
Trata-se, em síntese, de uma dúplice relação jurídica, em que um sujeito contrata os serviços de outro, em um pacto de natureza civil, e este último contrata empregados, que trabalham em atividades relacionadas com o tomador de serviços.
A responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, qual seja, seu empregador, no caso, o prestador de serviços.
Todavia, a jurisprudência trabalhista, consagrando uma hipótese didática de obligatio sem debitum, construiu e acolheu a tese da responsabilidade civil subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas do prestador, estando a matéria sumulada através do Enunciado 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que taxativamente diz:
“ENUNCIADO Nº 331:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 256
I - A CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR EMPRESA INTERPOSTA É ILEGAL, FORMANDO-SE O VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS, SALVO NOS CASOS DE TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI Nº6019, DE 03.01.1974).
II- A CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TRABALHADOR, ATRAVÉS DE EMPRESA INTERPOSTA NÃO GERA VÍNCULO DE EMPREGO COM OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL (ART.37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA).
III- NÃO FORMA VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA (LEI 7102 DE 20.06.1983), DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA, BEM COMO A DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LIGADOS A ATIVIDADE MEIO DO TOMADOR, DESDE QUE INEXISTENTE A PESSOALIDADE E A SUBORDINAÇÃO DIRETA.
IV- O INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, POR PARTE DO EMPREGADOR, IMPLICA NA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO QUANTO ÀQUELAS OBRIGAÇÕES, DESDE QUE TENHA PARTICIPADO DA RELAÇÃO PROCESSUAL E CONSTE TAMBÉM DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.”
(RES. OE Nº 23, DE 17.12.93 - DJU DE 21.12.93)
Diante do exposto, a incidência normativa a ser procedida é a do inciso IV do Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a fixação da responsabilidade patrimonial subsidiária da tomadora de serviços, caso não sejam encontrados bens da prestadora demandada para responder aos créditos eventualmente reconhecidos nesta decisão.
Vale destacar, inclusive, que o referido inciso IV foi modificado posteriormente pela Resolução nº 96/2000, publicadas no DJU de 18.09.2000 (p. 290), passando a ter a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da lei nº 8.666/93)."
Assim sendo, mesmo atendidos os requisitos do regular procedimento licitatório, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizantes, deve prevalecer, o que ora se reconhece.
A idéia dessa responsabilização é com base em uma culpa in eligendo do tomador de serviços, na escolha do prestador, bem como in vigilando da atividade exercida , aplicando-se analogicamente outras disposições da legislação trabalhista, como, por exemplo, o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho .
E essa regra jurisprudencial, concebida para créditos trabalhistas stricto sensu, é aplicável para as regras de responsabilidade civil em geral?
Não temos a menor dúvida em afirmar que sim.
E qual é o fundamento para tal responsabilização?
Simplesmente, o mesmo dispositivo que alberga a regra de responsabilidade civil objetiva do empregador por ato dos seus empregados.
De fato, dispõe o art. 932, III, do CC-2002:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Ora, o que é o prestador de serviços terceirizados, senão um preposto do tomador para a consecução de uma determinada atividade?
Ao terceirizar a atividade antes destinada à tomadora, elegeu esta um determinado sujeito - pessoa física ou jurídica – para exercer a atividade em seu lugar. Aos olhos da comunidade, porém, aquela atividade-meio desempenhada realiza-se como se feita pela tomadora.
Assim, por exemplo, se um determinado restaurante terceiriza o serviço de manobrista de seus clientes, deve responder, juntamente com o empregador do manobrista, pelos danos causados ao consumidor, no exercício dessa função.
Não se trata de uma novidade no sistema, mas, sim, da consagração da idéia de que se deve propugnar sempre pela mais ampla reparabilidade dos danos causados, não permitindo que aqueles que usufruem dos benefícios da atividade não respondem também pelos danos causados por ela.
4. Bibliografia.
GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, 2a. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
_________________________________________________, Novo Curso de Direito Civil, vol. II, Obrigações, São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando, Contratos, 24 ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GOMES, Orlando, e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994.
LAGO JÚNIOR, Antonio, “A Responsabilidade Civil decorrente do Acidente de Trabalho” in LEÃO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mário Veiga (coordenadores). Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.53/95.
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela específica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual na Relação de Emprego, São Paulo: LTr, 2001.
PINTO, José Augusto Rodrigues, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Repertório de Conceitos Trabalhistas, São Paulo, LTr, 2000.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Litisconsórcio, Assistência e Intervenção de Terceiros no Processo do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr, 1993.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, vol. II, 3a. ed., São Paulo, Atlas, 2002.
e o Novo Código Civil Brasileiro
Rodolfo Pamplona Filho
Sumário: 1. Noções Gerais. 2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego. 2.1. Considerações Terminológicas. 2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego. 2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador. 3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho. 3.1 Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado. 3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador. 3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide. 3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado. 3.4.1. Responsabilidade Civil decorrente de Acidente de Trabalho. 3.5. Responsabilidade civil em Relações Triangulares de Trabalho. 4. Bibliografia.
1. Noções Gerais.
Uma das relação jurídicas mais complexas da sociedade moderna é, sem sombra de qualquer dúvida, a relação de trabalho subordinado.
Isso porque não há uma relação com tal “eletricidade social” no nosso meio, tendo em vista que o próprio ordenamento jurídico reconhece a desigualdade fática entre os sujeitos, em uma situação em que um deles se subordina juridicamente, de forma absoluta, independente da utilização ou não da energia colocada à disposição.
Por tal razão, o sistema normativo destina ao polo hipossuficiente uma proteção maior na relação jurídica de direito material trabalhista, concretizando, no plano ideal, o princípio da isonomia, desigualando os desiguais na medida em que se desigualem.
Todavia, a questão se torna ainda mais complexa, quando tratamos da aplicação das regras de responsabilidade civil nesse tipo de relação jurídica especializada.
Tal “complexidade agregada” se dá pelo fato de que não é possível aplicar isoladamente as regras de Direito Civil em uma relação de emprego, sem observar as a disciplina própria de tais formas de contratação.
Compreendê-la é o desafio deste estudo.
2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego.
Antes de fazer qualquer observação sobre a aplicação das regras de responsabilidade civil na relação de emprego, faz-se mister, por imperativo absolutamente lógico, compreender como se configura tal relação jurídica.
Para isso, entendemos ser necessário compreender seus elementos caracterizadores, bem como as peculiaridades – fáticas e normativas – dos sujeitos envolvidos.
Todavia, preliminarmente, façamos algumas considerações terminológicas.
2.1. Considerações Terminológicas.
A expressão “relações de trabalho” tem, muitas vezes, uma acepção plurissignificativa.
De fato, a expressão “trabalho”, se utilizada de forma genérica como objeto de uma relação contratual, pode levar à confusão terminológica com o que se convencionou chamar de Contratos de atividade, que são aqueles caracterizados pelo fato de um dos contratantes aplicar sua atividade pessoal na consecução de um fim desejado pelo outro.
Tal traço de afinidade, que inspirou o seu batismo, dado por Jean Vincent, em seu clássico “La dissolution de contrat de travail” , sugeriu também agrupa-los, para o fim de estudo, em virtude dos pontos de similaridade que qualquer deles pode prestar-se com o contrato individual de emprego, abrindo caminho para a prática da simulação e da fraude à lei.
Entre esses contratos, podem ser elencados, por exemplo, a empreitada, o agenciamento ou representação, o mandato, a sociedade, a parceria rural (agrícola ou pecuária) e o próprio contrato individual de emprego.
Inúmeras teorias explicativas foram construídas o propósito de estabelecer a distinção do contrato individual de emprego com seus afins, evitando, também, ser dissimulado sob o nomen juris de algum deles, a saber:
a) para a Empreitada, tentou-se a distinção pelos critérios do fim do contrato, da profissionalidade do empregador e do modo de remuneração do prestador;
b) para o Agenciamento ou Representação, tentou-se a representação jurídica do apropriador da atividade;
c) para o Mandato, a gratuidade da prestação, a natureza da atividade, a representação do apropriador do resultado;
d) para a Sociedade, a affectio societatis;
e) para a Parceria Rural (espécie típica de Sociedade), a affectio societatis.
Nenhum desses critérios teóricos se mostrou seguro, na prática, por apresentar falhas nos resultados da análise em determinados casos concretos. Somente para exemplificar, o modo de remuneração do empregado, por produção, se identifica inteiramente com o da remuneração do empreiteiro, por obra ou serviço. A representação está presente no contrato individual do alto-empregado, em igualdade de condições com o do mandatário. A affectio societatis tem uma medida de presença, no contrato com o empregado remunerado por tarefa, similar à verificada nas sociedades, de atividade urbana ou rural.
Conforme dissemos em outra oportunidade:
“Verificou-se, entretanto, que uma última teoria, aplicada a todos os contratos de atividade, mostrou um critério distintivo seguro para deles isolar o contrato individual de emprego. Essa teoria firmou-se na Subordinação (ou Dependência) Jurídica, sempre presente na relação de emprego, de natureza trabalhista, e sempre ausente nas demais, de natureza civil.
Por isso, todas as demais teorias se tornaram secundárias, não perdendo totalmente o interesse do analista porque, em alguns casos, a subordinação ou dependência jurídica se torna difusa dentro das características da função do prestador, como é o caso dos altos-empregados, que apresentam traços de identidade muito mais forte com o próprio empregador do que com os seus companheiros da comunidade executora de tarefas.
Em situações desse gênero, as demais teorias podem ser usadas como auxiliares, avivando, pelas circunstâncias que revelam, os traços de perfil da subordinação jurídica.
Considere-se, por último, que em todos os contratos de atividade, que concorrem com o individual de emprego, há traços de subordinação de um contratante (o prestador da atividade) ao outro (o apropriador do resultado).
Tal conjuntura que, à primeira vista, concorreria para dificultar a separação dos contratos, tornando a teoria da subordinação jurídica tão insegura quanto as demais, é totalmente eliminada, se for levado em conta, na análise investigativa, que em qualquer contrato de atividade (principalmente na Empreitada, no Agenciamento ou Representação e no Mandato, onde aparece com mais clareza), a subordinação se restringe ao fim ou resultado visado pelo contrato, sendo o prestador totalmente autônomo, quanto aos meios de realização, nos quais se concentra a aplicação da energia pessoal.
Em sentido diametralmente oposto, é no desenvolvimento da atividade que se evidencia, com toda a ênfase, a subordinação do prestador ao apropriador, no contrato individual de emprego. Diz-se, por isso, que sua subordinação se mostra em grau absoluto, que resulta em coloca-lo no conhecido status subjectionis (estado de sujeição), que a incrusta no próprio conteúdo do contrato, possibilitando-lhe a qualificação de subordinação jurídica.”
Feitas tais observações, ressaltamos que o objeto do presente artigo é, portanto, a disciplina da responsabilidade civil na relação de trabalho subordinado, também conhecida como relação de emprego.
2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego.
No sistema normativo brasileiro, a tutela dos interesses dos hipossuficientes econômicos leva à consagração de um princípio básico da proteção, que se espraia em vários outros princípios, como, por exemplo, os da irrenunciabilidade de direitos e da primazia da realidade.
Justamente por causa deste último princípio, justifica-se a previsão do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Note-se que o dispositivo legal não fala em escrito ou verbal, ambas modalidades da forma expressa, mas sim “acordo tácito”, o que importa reconhecer que a relação de emprego pode emergir dos fatos, independentemente do que foi formalmente pactuado, o que é uma série garantia contra as fraudes.
Por isso mesmo, compreender o quanto necessário para caracterizar uma relação de emprego (trabalho subordinado) é um imperativo para a análise do tema aqui proposto.
Nesse sentido, explicitamos que quatro elementos são simultaneamente indispensáveis para tal mister:
a) Pessoalidade: o contrato de emprego é estabelecido intuito personae, havendo sua descaracterização quando o trabalhador (expressão aqui utilizada na sua acepção mais genérica) puder se fazer substituir por outro, independentemente da manifestação de vontade da parte contrária;
b) Onerosidade: o contrato de trabalho subordinado, definitivamente, não é gratuito, devendo haver sempre uma contra-prestação pelo labor desenvolvido. A ausência de tal retribuição, quando não for a hipótese de inadimplemento contratual, inferirá algum outro tipo de avença, como, por exemplo, o trabalho voluntário;
c) Permanência ou não-eventualidade: nesse requisito, entenda-se a idéia de habitualidade na prestação laboral. Para a presença desse elemento, não se exige o trabalho em todos os dias da semana, mas, sim, tão somente, com uma periodicidade razoável, como, por exemplo, no caso do garçom – empregado – que trabalha somente de quinta-feira a domingo em um clube social. O trabalho episódico, típico do sujeito conhecido como “biscateiro”, não implica em reconhecimento de vínculo empregatício.;
d) Subordinação: trata-se do estado em que se coloca o empregado perante o empregador, quando, por força do contrato individual, põe sua energia pessoal à disposição da empresa para a execução dos serviços necessários aos seus fins. a vinculação contratual da relação de emprego é absoluta. Exatamente porque corresponde a um estado (status subjectionis) assumido pelo empregado, em razão da celebração do contrato e independentemente de prestar ou não o trabalho, é que a doutrina se fixou na qualificação de jurídica para explicar sua natureza, ressaltando-se que a ausência de subordinação econômica ou técnica é irrelevante, por si só, para afastar o vínculo empregatício, como, por exemplo, no caso do professor universitário, que não depende do salário da instituição de ensino para sobreviver, nem precisa de seu empregador para aprender o seu ofício.
Além desses quatro elementos, há outros dois, acidentais, que, embora não imprescindíveis para a caracterização da relação de emprego, auxiliam na sua diagnose, por permitir que se infira a presença dos elementos essenciais.
São eles:
a) Continuidade: trata-se da permanência levada a grau absoluto, ou seja, não somente o trabalho com habitualidade, mas também em todos os dias da semana, observados os repousos obrigatórios. Embora muitas vezes presente, não é essencial, como visto, para o reconhecimento da relação contratual prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, embora o seja, segundo parte da doutrina e jurisprudência, para o vínculo empregatício doméstico ;
b) Exclusividade: embora nada impeça a existência de múltiplos e simultâneos contratos de trabalho, não há como se negar que a prestação exclusive auxilia na diagnose dos elementos pessoalidade e subordinação jurídica para a caracterização do vínculo empregatício.
Compreendidos os elementos necessários para o reconhecimento de um vínculo de emprego, passemos a conhecer os seus dois sujeitos fundamentais.
2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador.
Do ponto de vista técnico, é preciso ter em mente que trabalhador é um gênero, do qual empregado é uma das espécies, talvez a mais sujeita à tutela normativa especializada.
De fato, segundo consenso doutrinário, o amplo gênero trabalhador pode ser dividido em quatro espécies: autônomo, eventual, avulso e subordinado (empregado), distinguindo-se pela maior ou menor gradação do elemento subordinação jurídica na utilização da energia pessoal .
Compreendidos os elementos para a caracterização do vínculo de emprego, vemos que o texto consolidado seguiu a melhor técnica jurídica ao enunciar o conceito legal de empregado, conforme se verifica de uma simples leitura do seu art.3º:
“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalhador intelectual, técnico e manual.”
O conceito legal de empregador, porém, está insculpido no artigo anterior da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”
Embora se possa questionar as impropriedades técnicas deste conceito, notadamente no tratamento pouco adequado de tratar igualmente sujeito (pessoa) e objeto (empresa) de direitos (o empregador é a pessoa, seja natural ou jurídica, sendo a empresa mero objeto do direito de propriedade), bem como a idéia – equivocada – de que todo empregador deve exercer atividade econômica (o que forçou a menção ao chamado “empregador por equiparação” no seu § 1º) , o conceito ainda é válido, por revelar o caráter forfetário da atividade do empregado.
Com efeito, quem deve assumir os riscos da atividade econômico (ou mesmo os riscos econômicos da atividade) é o empregador, e não o empregado, que se subordina juridicamente, de forma absoluta, ao poder patronal de direção.
Esse é, para nós, uma premissa básica para, aí sim, entender a responsabilidade civil nas relações de trabalho subordinado.
3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho.
Como já observamos em vários momentos anteriores, a nova concepção da responsabilidade civil no Brasil é de que a regra geral continua sendo a responsabilidade subjetiva, mas que, paralelamente, não mais como exceção, é possível haver hipóteses de responsabilidade objetiva, em função de previsão legal, como no sistema anterior, ou - novidade legislativa – da atividade desenvolvida pelo autor do dano for considerada de risco para os direitos de outrem.
Essa nova regra se mostra de grande importância, em especial, para o Direito do Trabalho, seja pelas previsões de responsabilidade civil por ato de terceiro, seja pela circunstância de já haver enquadramento formal – por normas regulamentares – de determinadas atividades econômicas como de risco à saúde do trabalhador.
Para compreender essa disciplina, porém, não podemos olvidar as regras próprias das relações contratuais trabalhistas, bem como a característica de alteridade que as condiciona, pelo que a responsabilidade civil poderá ser tanto do empregador, quanto do próprio empregado, em função de danos causadas na relação jurídica de direito material trabalhista.
Enfrentemos essa disciplina.
3.1. Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado.
De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do Empregador por ato causado por empregado, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa (Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal), para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva.
A idéia de culpa, na modalidade in eligendo, tornou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilização civil do empregador, propugnando-se pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, o que se mostra perfeitamente compatível com a vocação, aqui já demonstrada, de que o empregador deve responder pelos riscos econômicos da atividade exercida.
E essa responsabilidade é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado ou um terceiro ao ambiente laboral (fornecedor, cliente, transeunte etc).
Todavia, essa responsabilização civil do empregador, de forma objetiva, pode ensejar quem sustente que isso poderia estimular conluios entre o empregado e a vítima, com o intuito de lesionar o empregador.
Se a tentação para o mal é uma marca humana, o Direito não deve se quedar inerte diante de tal condição.
E demonstraremos isso nos próximos dois tópicos.
3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador.
A a redação do art.934 do Código Civil brasileiro de 2002 (art.1.524, CC-16) enseja o direito de regresso daquele que ressarciu o dano causado por outrem .
No campo das relações de trabalho, contudo, o dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.462 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe, in verbis:
“Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”
Assim, para que o empregador possa descontar valores referentes a danos causados culposamente pelo empregado, será necessária a pactuação específica, seja prévia, seja quando da ocorrência do evento danoso, o que é dispensável, por medida da mais lidima justiça, no caso de dolo.
É óbvio que tal avença poderá ser objeto de controle judicial, em caso de ocorrência de qualquer vício que leve à invalidade do negócio jurídico, como, por exemplo, a coação psicológica para a obtenção de tal documento.
Da mesma forma, o elemento anímico deverá ser comprovado pelo empregador, evitando abusos que importariam na transferência do risco da atividade econômica para o empregado.
Mais importante, porém, é o fato de que essa regra compatibiliza o caráter tuitivo que deve disciplinar toda norma trabalhista com a rígida regra de direito de que a ninguém se deve lesar, não se chancelando, pela via estatal, a irresponsabilidade de trabalhadores, enquanto cidadãos, pelos atos danosos eventualmente praticados.
E se o dano causado pelo empregado seja justamente o resultado patrimonial de um ato, praticado pelo empregado, lesando direitos de terceiros, que o empregador teve de responder objetivamente?
É o que enfrentaremos no próximo tópico.
3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide.
Se decorre da novel regra legal que o empregador responde objetivamente pelos danos causados pelo empregado, não há óbice para que a pretensão indenizatória seja direcionada em face do empregado, fulcrada na idéia de responsabilidade civil subjetiva, ou, melhor ainda, diretamente contra os dois sujeitos, propugnando por uma solução integral da lide.
Trata-se de medida de economia processual, pois permite verificar, desde já, todos os campos de responsabilização em uma única lide, evitando sentenças contraditórias.
E se a pretensão for deduzida somente contra o empregador, caberia a intervenção de terceiros conhecida por denunciação da lide?
A denunciação da lide, conforme ensina Manoel Antonio Teixeira Filho, “traduz a ação incidental, ajuizada pelo autor ou pelo réu, em caráter obrigatório, perante terceiro, com o objetivo de fazer com que este seja condenado a ressarcir os prejuízos que o denunciante vier a sofrer, em decorrência da sentença, pela evicção, ou para evitar posterior exercício da ação regressiva, que lhe assegura a norma legal ou disposição do contrato” .
Esta forma de intervenção de terceiros está prevista no art. 70 do vigente Código de Processo Civil brasileiro, que dispõe, in verbis:
“Art. 70 - A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”
As duas primeiras previsões não interessam, por certo, ao campo das relações de trabalho, uma vez que é muito pouco provável que o direito material discutido em um processo de tal natureza se refira aos temas ali tratados.
Todavia, a terceira hipótese (obrigação, pela lei ou pelo contrato, de indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda) pode ser perfeitamente aplicável em um litígio dessa natureza.
Imagine-se, por exemplo, que o empregador esteja sendo acionado, sob a alegação de que uma empregada tenha sido assediada sexualmente por um colega de trabalho .
Em função dos danos materiais e morais causados por tal empregado, na sua atividade laboral, deve a empregadora responder objetivamente, se provados todos os três elementos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil, sem quebra do nexo causal.
Nesse caso, baseando-se no já mencionado art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, é plenamente cabível a responsabilização regressiva do empregado.
Por que não fazê-la nos mesmos autos da ação principal?
Poder-se-ia argumentar que isso faria demorar o ressarcimento da vítima, por ser gerada uma nova lide entre dois sujeitos, não tendo ela interesse jurídico em discutir a culpa, pela previsão legal de responsabilização objetiva.
Essa não nos parece, porém, a melhor solução.
Imagine, por exemplo, que não seja deferida a denunciação da lide, sob tal fundamento - muito comum, inclusive, em ações de responsabilidade civil do Estado - mas, na ação regressiva, o suposto assediador NEGA a autoria e materialidade do fato.
Haveria, sem sombra de dúvida, a possibilidade jurídica de sentenças contraditórias, que desprestigiariam a atividade jurisdicional.
Assim sendo, consideramos não somente possível a formação do litisconsórcio passivo, mas principalmente recomendável o eventual deferimento da denunciação da lide, garantindo-se, assim, uma resolução integral da demanda, possibilitando uma maior celeridade na efetiva solução do litígio e uma economia processual no sentido macro da expressão.
Até mesmo se tal ação foi ajuizada na Justiça do Trabalho, não haverá motivo razoável para se afastar a intervenção de terceiros, pois a regra de competência material do art. 114 da Constituição Federal de 1988 estará sendo estritamente observada, uma vez que teremos, sempre, demandas entre trabalhadores e empregadores (no exemplo dado, empregada assediada X empregadora responsabilizada e empregadora responsabilizada X empregado assediador).
3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado.
Uma questão interessante sobre o tema da Responsabilidade civil nas relações de trabalho se refere não aos danos causados pelo empregado, mas sim aos danos causados ao empregado.
Trata-se de uma diferença relevante.
No primeiro caso, como visto, o sistema positivado adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva.
No segundo, porém, não há uma norma expressa a disciplinar o problema, pelo que a resposta deve ser encontrada dentro do sistema normativo.
E, sendo assim, a resposta dependerá das circunstâncias em que esse dano for causado.
Se esse dano decorrer de ato de outro empregado, a responsabilização, como já explicitado, será objetiva, cabendo ação regressiva contra o agente, nos casos de dolo ou culpa.
E se o dano, porém, for causado por um terceiro, ainda que no ambiente de trabalho?
Não temos dúvida em afirmar que, na regra geral, a responsabilidade civil continua a ser subjetiva.
E isso somente quando não houver a quebra do nexo causal!
Exemplifiquemos, para que nos tornemos mais claros.
Imagine-se, por exemplo, que um cliente do empregador, ao manobrar seu próprio carro, colida com o carro estacionado do empregado, no estacionamento da empresa.
É óbvio que esse dano patrimonial não deve ser exigido do empregador, ainda que o trabalhador esteja em seu horário de trabalho, à disposição da empresa, pois, nesse caso, o ato é imputável somente ao cliente.
Diferente é a situação em que o próprio empregador colide o seu carro com o automóvel do empregado, nas mesmas circunstâncias. Nesse caso, embora razoavelmente fácil de provar, o elemento anímico (dolo ou culpa) deve ser demonstrado em juízo.
Com isso, queremos dizer que a responsabilidade civil do empregador por danos causados ao empregado será sempre sujetiva?
Não foi isso que dissemos.
Em verdade, acreditamos que, em condições normais, a responsabilidade civil, nesses casos, é, sim, subjetiva, salvo alguma previsão legal específica de objetivação da responsabilidade, como a do Estado ou decorrente de ato de empregado.
Todavia, não podemos descurar da nova regra da parte final do parágrafo único do art. 927 do CC-2002, que estabelece uma responsabilidade civil objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A regra parece ser feita sob medida para relações empregatícias, pois, como já exposto, é o empregador que deve assumir os riscos da atividade econômica. É lógico que o risco a que se refere a disposição celetista é o risco/proveito, ou seja, a potencial ruína pelo insucesso da atividade econômica com que se pretendeu obter lucro.
Mas e quando essa própria atividade econômica pode, por si só, gerar um risco maior de dano aos direitos do empregado?
Aí, sim, como uma situação supostamente excepcional, é possível, sim, responsabilizar objetivamente o empregador.
Note-se, inclusive, que, por força de normas regulamentares, há uma série de atividades lícitas que são consideradas de risco para a higidez física dos trabalhadores, parecendo-nos despiciendo imaginar que, provados os três elementos essenciais para a responsabilidade civil – e ausente qualquer excludente de responsabilidade – ainda tenha o empregado lesionado de provar a culpa do empregador, quando aquele dano já era potencialmente esperado...
E isso vale para os acidentes de trabalho?
É o que pretendemos defender no próximo sub-tópico.
3.4.1. Responsabilidade civil decorrente de Acidente de Trabalho.
Como já percebemos, a inexistência de parâmetro legal seguro para se compreender a “atividade de risco” remete-nos a várias complexas questões.
Como se dará, pois, o enquadramento jurídico do acidente de trabalho no que tange à ação indenizatória de direito comum? Vale dizer, a latere o benefício previdenciário, para o qual não se exige a indagação de culpa, o que dizer da ação civil (ação acidentária de direito comum), prevista no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, que o empregado pode ajuizar contra o empregador, caso este haja atuado com “dolo ou culpa”?
Imagine que o empregado exerça atividade de risco.
Neste caso, o empregador, que explora esta atividade, passará a responder pelo dano causado pelo empregado independentemente da comprovação de culpa?
Trata-se de intrincada questão.
Para esclarecê-la, entendamos a problemática do acidente de trabalho.
O conceito jurídico de acidente de trabalho, embora trabalhado doutrinariamente, possui sede legal.
A Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976, em seu art. 2º definia: “Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
Já o art. 19 da atual Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz um conceito semelhante ao da lei anterior, só que mais amplo, de sorte a abranger uma classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor, o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, desde que trabalhem individualmente ou sob o regime de economia familiar, senão vejamos:
“Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”
Em outras palavras, tomando o conceito legal como ponto de partida, podemos afirmar, com ANTÔNIO LAGO JÚNIOR, que o “acidente do trabalho é aquele acontecimento mórbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho. Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução da capacidade laborativa” .
Três tipos de responsabilização podem decorrer da ocorrência de um acidente do trabalho.
A primeira é uma responsabilização contratual, com a eventual suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.
A segunda é o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo empregador, mas adimplido pelo Estado.
A terceira, porém, é a que a gera polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos, prevista no já mencionado art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional não se poderia afastar.
Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento de validade.
Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explícito, a exemplo do tratamento dispensado à responsabilidade civil do Estado, no art. 37, § 6º.
Não sendo assim, remanesce o princípio da culpa.
Todavia, a questão não é assim tão direta.
De fato, não há como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis , incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.
Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
• por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;
• por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados;
• ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa...
A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente...
Desculpe-nos, mas é muito para nosso fígado...
3.5. Responsabilidade Civil em Relações Triangulares de Trabalho.
Para encerrar este capítulo, é importante tecer algumas considerações sobre a responsabilidade civil nas relações triangulares de trabalho.
Fenômeno da modernidade, a terceirização é vista como um modelo de excelência empresarial e administrativa, com a possibilidade de redução de custos de mão-de-obra e especialização dos serviços prestados.
Trata-se, em síntese, de uma dúplice relação jurídica, em que um sujeito contrata os serviços de outro, em um pacto de natureza civil, e este último contrata empregados, que trabalham em atividades relacionadas com o tomador de serviços.
A responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, qual seja, seu empregador, no caso, o prestador de serviços.
Todavia, a jurisprudência trabalhista, consagrando uma hipótese didática de obligatio sem debitum, construiu e acolheu a tese da responsabilidade civil subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas do prestador, estando a matéria sumulada através do Enunciado 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que taxativamente diz:
“ENUNCIADO Nº 331:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 256
I - A CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR EMPRESA INTERPOSTA É ILEGAL, FORMANDO-SE O VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS, SALVO NOS CASOS DE TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI Nº6019, DE 03.01.1974).
II- A CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TRABALHADOR, ATRAVÉS DE EMPRESA INTERPOSTA NÃO GERA VÍNCULO DE EMPREGO COM OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL (ART.37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA).
III- NÃO FORMA VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA (LEI 7102 DE 20.06.1983), DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA, BEM COMO A DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LIGADOS A ATIVIDADE MEIO DO TOMADOR, DESDE QUE INEXISTENTE A PESSOALIDADE E A SUBORDINAÇÃO DIRETA.
IV- O INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, POR PARTE DO EMPREGADOR, IMPLICA NA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO QUANTO ÀQUELAS OBRIGAÇÕES, DESDE QUE TENHA PARTICIPADO DA RELAÇÃO PROCESSUAL E CONSTE TAMBÉM DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.”
(RES. OE Nº 23, DE 17.12.93 - DJU DE 21.12.93)
Diante do exposto, a incidência normativa a ser procedida é a do inciso IV do Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a fixação da responsabilidade patrimonial subsidiária da tomadora de serviços, caso não sejam encontrados bens da prestadora demandada para responder aos créditos eventualmente reconhecidos nesta decisão.
Vale destacar, inclusive, que o referido inciso IV foi modificado posteriormente pela Resolução nº 96/2000, publicadas no DJU de 18.09.2000 (p. 290), passando a ter a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da lei nº 8.666/93)."
Assim sendo, mesmo atendidos os requisitos do regular procedimento licitatório, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizantes, deve prevalecer, o que ora se reconhece.
A idéia dessa responsabilização é com base em uma culpa in eligendo do tomador de serviços, na escolha do prestador, bem como in vigilando da atividade exercida , aplicando-se analogicamente outras disposições da legislação trabalhista, como, por exemplo, o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho .
E essa regra jurisprudencial, concebida para créditos trabalhistas stricto sensu, é aplicável para as regras de responsabilidade civil em geral?
Não temos a menor dúvida em afirmar que sim.
E qual é o fundamento para tal responsabilização?
Simplesmente, o mesmo dispositivo que alberga a regra de responsabilidade civil objetiva do empregador por ato dos seus empregados.
De fato, dispõe o art. 932, III, do CC-2002:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Ora, o que é o prestador de serviços terceirizados, senão um preposto do tomador para a consecução de uma determinada atividade?
Ao terceirizar a atividade antes destinada à tomadora, elegeu esta um determinado sujeito - pessoa física ou jurídica – para exercer a atividade em seu lugar. Aos olhos da comunidade, porém, aquela atividade-meio desempenhada realiza-se como se feita pela tomadora.
Assim, por exemplo, se um determinado restaurante terceiriza o serviço de manobrista de seus clientes, deve responder, juntamente com o empregador do manobrista, pelos danos causados ao consumidor, no exercício dessa função.
Não se trata de uma novidade no sistema, mas, sim, da consagração da idéia de que se deve propugnar sempre pela mais ampla reparabilidade dos danos causados, não permitindo que aqueles que usufruem dos benefícios da atividade não respondem também pelos danos causados por ela.
4. Bibliografia.
GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, 2a. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
_________________________________________________, Novo Curso de Direito Civil, vol. II, Obrigações, São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando, Contratos, 24 ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GOMES, Orlando, e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994.
LAGO JÚNIOR, Antonio, “A Responsabilidade Civil decorrente do Acidente de Trabalho” in LEÃO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mário Veiga (coordenadores). Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.53/95.
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela específica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual na Relação de Emprego, São Paulo: LTr, 2001.
PINTO, José Augusto Rodrigues, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Repertório de Conceitos Trabalhistas, São Paulo, LTr, 2000.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Litisconsórcio, Assistência e Intervenção de Terceiros no Processo do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr, 1993.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, vol. II, 3a. ed., São Paulo, Atlas, 2002.
terça-feira, 7 de setembro de 2010
LICENÇA MATERNIDADE PRORROGADA (LEI 11.770/2008): SERÁ QUE ESSA LEI PEGA?
TERCIO ROBERTO PEIXOTO SOUZA
No Brasil, tem-se o intrigante fenômeno das “leis que pegam” e das “leis que não pegam”. Isso porque, alguns dos atos legislativos, por vezes, ao não representar o correspondente interesse da coletividade representada pelo Parlamento, ou simplesmente por questões de ordem econômica, não são postas em prática, seja pelo próprio Estado, seja pela sociedade submetida àquele mandamento.
Recentemente fora editada a Lei Federal nº. 11.770, de 9 de setembro de 2008, através da qual o Congresso Nacional instituiu a prorrogação, facultativa, por 60 (sessenta) dias, a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. Desta forma, a aludida licença-maternidade passaria dos atuais cento e vinte, para cento e oitenta dias.
No seio da comunidade, inclusive acadêmica, têm-se algumas dúvidas se este diploma seria mais uma daqueles que “não pegam”. Isso porque, em primeiro lugar, a aplicação daquela prorrogação somente seria possível a partir de 1 de janeiro de 2010, ou seja, em data muito distante da própria publicação da Lei. Por outro lado, correr-se-ia o risco de alguma discriminação em desfavor das mulheres em idade fértil, em razão do “longo” período em que a trabalhadora poderia ficar longe das suas atividades ordinárias, para cuidar da sua prole, por força da faculdade prevista na aludida lei.
Note-se, a propósito, que o mesmo diploma legal acabou por dispor que tal benefício é meramente facultativo, e que o Empregador que prorrogar a licença maternidade para as suas empregadas, pode deduzir o total do valor efetivamente pago sob tal título do imposto de renda calculado com base no lucro real da empresa.
O delineamento legal, de logo, dá a idéia de que o benefício deverá ser promovido, notadamente, pelas grandes empresas. Isto porque, tal qual já determinado na Lei Complementar nº. 123/2006, as pequenas e micro empresas possuem um regime tributário específico e unificado de arrecadação de tributos e contribuições denominado “Simples Nacional”, previsto no artigo 12 daquela lei complementar. E o regime unificado de arrecadação é absolutamente incompatível com o benefício fiscal apresentado, já que o imposto de renda das micro e pequenas empresas não pode ser destacado para efeito da “compensação” prevista na Lei nº. 11.770/08.
Desta forma, considerando que grande parte dos empregadores brasileiros são constituídos de pequenas e micro empresas, o universo de aplicação da Lei torna-se muito restrito .
Em segundo lugar, a redação legal autoriza que se identifique que, em ultima instância, o benefício decorrente da aludida prorrogação será, ao menos em maior parte, financiado diretamente pelo Poder Público, através da renúncia fiscal referida. Ainda assim, não se pode deixar de suscitar que nos custos de contratação de qualquer empregado estão não apenas a remuneração paga diretamente ao trabalhador, mas aquelas parcelas de repercussão indireta, tais quais os valores pagos a título de FGTS, férias e 13º salário, por exemplo.
Considerando o entendimento atual, através do qual a licença maternidade trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho , justamente para proteção da gestante e da criança, bem como a imposição do recolhimento do FGTS , durante o período em que a gestante encontra-se afastada do trabalho, por certo tais custos não serão desprezados pelo empresariado.
A projeção dos custos, se não servir como instrumento para a discriminação feminina, talvez afugente a instituição do benefício.
Ademais, apesar do avanço apresentado pela Lei, justamente no sentido de ampliar as garantias já asseguradas no Texto Constitucional, tal avanço fora por demais tímido, já que não o apresentou como imediato, tampouco como compulsório, como deveria ser.
Desta forma, parece que a Lei Federal nº. 11.770 será mais uma daquelas “leis que não pegam”. Isto porque, se o Direito é a ciência do “dever-ser”, a Economia é a “ciência do que é” . E nessa circunstância, contrariando a lógica Constitucional do primado da vida e da saúde, dada a permissividade do Legislador, as questões de ordem econômica mais uma vez sobrepujarão as de ordem social.
No Brasil, tem-se o intrigante fenômeno das “leis que pegam” e das “leis que não pegam”. Isso porque, alguns dos atos legislativos, por vezes, ao não representar o correspondente interesse da coletividade representada pelo Parlamento, ou simplesmente por questões de ordem econômica, não são postas em prática, seja pelo próprio Estado, seja pela sociedade submetida àquele mandamento.
Recentemente fora editada a Lei Federal nº. 11.770, de 9 de setembro de 2008, através da qual o Congresso Nacional instituiu a prorrogação, facultativa, por 60 (sessenta) dias, a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. Desta forma, a aludida licença-maternidade passaria dos atuais cento e vinte, para cento e oitenta dias.
No seio da comunidade, inclusive acadêmica, têm-se algumas dúvidas se este diploma seria mais uma daqueles que “não pegam”. Isso porque, em primeiro lugar, a aplicação daquela prorrogação somente seria possível a partir de 1 de janeiro de 2010, ou seja, em data muito distante da própria publicação da Lei. Por outro lado, correr-se-ia o risco de alguma discriminação em desfavor das mulheres em idade fértil, em razão do “longo” período em que a trabalhadora poderia ficar longe das suas atividades ordinárias, para cuidar da sua prole, por força da faculdade prevista na aludida lei.
Note-se, a propósito, que o mesmo diploma legal acabou por dispor que tal benefício é meramente facultativo, e que o Empregador que prorrogar a licença maternidade para as suas empregadas, pode deduzir o total do valor efetivamente pago sob tal título do imposto de renda calculado com base no lucro real da empresa.
O delineamento legal, de logo, dá a idéia de que o benefício deverá ser promovido, notadamente, pelas grandes empresas. Isto porque, tal qual já determinado na Lei Complementar nº. 123/2006, as pequenas e micro empresas possuem um regime tributário específico e unificado de arrecadação de tributos e contribuições denominado “Simples Nacional”, previsto no artigo 12 daquela lei complementar. E o regime unificado de arrecadação é absolutamente incompatível com o benefício fiscal apresentado, já que o imposto de renda das micro e pequenas empresas não pode ser destacado para efeito da “compensação” prevista na Lei nº. 11.770/08.
Desta forma, considerando que grande parte dos empregadores brasileiros são constituídos de pequenas e micro empresas, o universo de aplicação da Lei torna-se muito restrito .
Em segundo lugar, a redação legal autoriza que se identifique que, em ultima instância, o benefício decorrente da aludida prorrogação será, ao menos em maior parte, financiado diretamente pelo Poder Público, através da renúncia fiscal referida. Ainda assim, não se pode deixar de suscitar que nos custos de contratação de qualquer empregado estão não apenas a remuneração paga diretamente ao trabalhador, mas aquelas parcelas de repercussão indireta, tais quais os valores pagos a título de FGTS, férias e 13º salário, por exemplo.
Considerando o entendimento atual, através do qual a licença maternidade trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho , justamente para proteção da gestante e da criança, bem como a imposição do recolhimento do FGTS , durante o período em que a gestante encontra-se afastada do trabalho, por certo tais custos não serão desprezados pelo empresariado.
A projeção dos custos, se não servir como instrumento para a discriminação feminina, talvez afugente a instituição do benefício.
Ademais, apesar do avanço apresentado pela Lei, justamente no sentido de ampliar as garantias já asseguradas no Texto Constitucional, tal avanço fora por demais tímido, já que não o apresentou como imediato, tampouco como compulsório, como deveria ser.
Desta forma, parece que a Lei Federal nº. 11.770 será mais uma daquelas “leis que não pegam”. Isto porque, se o Direito é a ciência do “dever-ser”, a Economia é a “ciência do que é” . E nessa circunstância, contrariando a lógica Constitucional do primado da vida e da saúde, dada a permissividade do Legislador, as questões de ordem econômica mais uma vez sobrepujarão as de ordem social.
sexta-feira, 3 de setembro de 2010
Briga corporal em indústria têxtil resulta em demissão por justa causa.
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou decisão que havia afastado a justa causa para a demissão de uma empregada envolvida em briga corporal com uma colega no local de trabalho, após troca de insultos. A CLT prevê, entre os motivos que ensejam a demissão por justa causa, “o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem” (artigo 482, alínea “j”). A empresa Paramount Têxteis Indústria e Comércio S/A demitiu as duas envolvidas por justa causa.
No recurso ao TST, a questão foi discutida sob o enfoque da comprovação da legítima defesa, mais precisamente sobre de quem é o ônus de comprová-la. Segundo o ministro Emmanoel Pereira, é do empregado o ônus de comprovar que agiu em legítima defesa. A trabalhadora afirma que vinha sendo provocada pela colega, por meio de recados ofensivos pichados nas portas dos banheiros e que, por isso, apenas se defendeu das agressões. Ela diz que a demissão foi injusta porque a empresa não averiguou os fatos ocorridos, dispensou-a sem lhe dar chance de provar sua inocência e não tomou providências para evitar que a situação chegasse a tal ponto, por meio da repressão às pichações.
De acordo com o ministro relator, o ônus da empresa era comprovar a ocorrência do fato que ensejou as demissões, o que ocorreu. “Da análise do acórdão, depreende-se que a ofensa física foi admitida como incontroversa, não dependendo de prova. Ora, se a legislação trabalhista enumera taxativamente as hipóteses de demissão por justa causa, e o empregador comprova a ocorrência de uma dessas hipóteses, a conclusão lógica é a de que incumbe à trabalhadora o ônus de comprovar a ocorrência da excludente – legítima defesa -, de forma a afastar a aplicação da pena de demissão”, afirmou Emmanoel Pereira.
O TRT da 4ª Região (RS) acolheu recurso da trabalhadora e afastou a justa causa. Na prática, isso garantiu a ela o recebimento de aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de um terço, 13º salário proporcional e indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS. Mas a decisão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu a sentença que validou a justa causa para a demissão. Segundo o ministro Emmanoel Pereira, o TRT/RS, ao atribuir ao empregador o ônus de comprovar quem deu início ao tumulto e quem agiu em legítima defesa, impôs obrigação que não competia à empresa, errando na distribuição do ônus probatório, em violação ao artigo 333, II, do Código de Processo Civil ( RR 763/2006-291-04-00.0)
(Virginia Pardal)
Permitida a reprodução mediante citação da fonte
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
Tel. (61) 3043-4404
imprensa@tst.gov.br
No recurso ao TST, a questão foi discutida sob o enfoque da comprovação da legítima defesa, mais precisamente sobre de quem é o ônus de comprová-la. Segundo o ministro Emmanoel Pereira, é do empregado o ônus de comprovar que agiu em legítima defesa. A trabalhadora afirma que vinha sendo provocada pela colega, por meio de recados ofensivos pichados nas portas dos banheiros e que, por isso, apenas se defendeu das agressões. Ela diz que a demissão foi injusta porque a empresa não averiguou os fatos ocorridos, dispensou-a sem lhe dar chance de provar sua inocência e não tomou providências para evitar que a situação chegasse a tal ponto, por meio da repressão às pichações.
De acordo com o ministro relator, o ônus da empresa era comprovar a ocorrência do fato que ensejou as demissões, o que ocorreu. “Da análise do acórdão, depreende-se que a ofensa física foi admitida como incontroversa, não dependendo de prova. Ora, se a legislação trabalhista enumera taxativamente as hipóteses de demissão por justa causa, e o empregador comprova a ocorrência de uma dessas hipóteses, a conclusão lógica é a de que incumbe à trabalhadora o ônus de comprovar a ocorrência da excludente – legítima defesa -, de forma a afastar a aplicação da pena de demissão”, afirmou Emmanoel Pereira.
O TRT da 4ª Região (RS) acolheu recurso da trabalhadora e afastou a justa causa. Na prática, isso garantiu a ela o recebimento de aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de um terço, 13º salário proporcional e indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS. Mas a decisão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu a sentença que validou a justa causa para a demissão. Segundo o ministro Emmanoel Pereira, o TRT/RS, ao atribuir ao empregador o ônus de comprovar quem deu início ao tumulto e quem agiu em legítima defesa, impôs obrigação que não competia à empresa, errando na distribuição do ônus probatório, em violação ao artigo 333, II, do Código de Processo Civil ( RR 763/2006-291-04-00.0)
(Virginia Pardal)
Permitida a reprodução mediante citação da fonte
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
Tel. (61) 3043-4404
imprensa@tst.gov.br
Sindicato tem que provar necessidade para obter gratuidade da justiça
No caso de sindicato, apenas a declaração de que não tem condições de arcar com o depósito recursal não basta para obter os benefícios da justiça gratuita. Inconformado com a extinção de ação rescisória por não ter feito depósito prévio, o Sindicato dos Eletricitários de Furnas e DME (Sindefurnas) interpôs agravo regimental para que fosse reconsiderado o despacho, mas a Seção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o apelo, porque o sindicato, sendo pessoa jurídica, tem que comprovar a insuficiência de recursos.
Relator do agravo regimental em ação rescisória, o juiz convocado Roberto Pessoa salientou que a legislação da gratuidade da justiça foi editada com o objetivo “de tutelar, excepcionalmente, o estado de miserabilidade jurídica do trabalhador que assim o declarar, sob as penas da lei, o que não se identifica com o caso concreto, em que a ação foi proposta pelo sindicato, na condição de substituto processual da categoria”.
No agravo à SDI-2, o sindicato alegou que lhe foi negado o livre acesso à Justiça, pois o despacho que extinguiu a ação rescisória não levou em conta o fato de o sindicato profissional ser substituto processual de trabalhadores hipossuficientes, não havendo nenhuma impugnação à sua declaração de insuficiência de recursos e ao seu pedido de gratuidade da justiça.
Ao examinar a questão, o juiz convocado Roberto Pessoa verificou a ausência, nos autos, de documentação comprobatória da insuficiência de recursos do sindicato profissional, autor da ação rescisória. O relator destacou que o posicionamento do TST é no sentido de que, por ser o sindicato pessoa jurídica de direito privado, “não se beneficia, em princípio, da inexigibilidade contida no artigo 6º da Instrução Normativa 31/2007 do TST, bem como na legislação específica”.
Na situação de sindicato dos trabalhadores e sendo pessoa jurídica, esclarece o relator, o autor da ação rescisória não providenciou “o depósito prévio que lhe competia – o qual passou a ser exigido nas rescisórias propostas perante a Justiça do Trabalho a partir do advento da Lei 11.495/2007 –, assim como não demonstrou a impossibilidade de fazê-lo sem prejuízo da própria manutenção”. A SDI-2 acompanhou o voto do relator e, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. (AG-AR - 2132626-12.2009.5.00.0000)
TST
Relator do agravo regimental em ação rescisória, o juiz convocado Roberto Pessoa salientou que a legislação da gratuidade da justiça foi editada com o objetivo “de tutelar, excepcionalmente, o estado de miserabilidade jurídica do trabalhador que assim o declarar, sob as penas da lei, o que não se identifica com o caso concreto, em que a ação foi proposta pelo sindicato, na condição de substituto processual da categoria”.
No agravo à SDI-2, o sindicato alegou que lhe foi negado o livre acesso à Justiça, pois o despacho que extinguiu a ação rescisória não levou em conta o fato de o sindicato profissional ser substituto processual de trabalhadores hipossuficientes, não havendo nenhuma impugnação à sua declaração de insuficiência de recursos e ao seu pedido de gratuidade da justiça.
Ao examinar a questão, o juiz convocado Roberto Pessoa verificou a ausência, nos autos, de documentação comprobatória da insuficiência de recursos do sindicato profissional, autor da ação rescisória. O relator destacou que o posicionamento do TST é no sentido de que, por ser o sindicato pessoa jurídica de direito privado, “não se beneficia, em princípio, da inexigibilidade contida no artigo 6º da Instrução Normativa 31/2007 do TST, bem como na legislação específica”.
Na situação de sindicato dos trabalhadores e sendo pessoa jurídica, esclarece o relator, o autor da ação rescisória não providenciou “o depósito prévio que lhe competia – o qual passou a ser exigido nas rescisórias propostas perante a Justiça do Trabalho a partir do advento da Lei 11.495/2007 –, assim como não demonstrou a impossibilidade de fazê-lo sem prejuízo da própria manutenção”. A SDI-2 acompanhou o voto do relator e, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. (AG-AR - 2132626-12.2009.5.00.0000)
TST
quinta-feira, 2 de setembro de 2010
Companheira de empregado falecido é parte legítima para pedir danos morais, mesmo casada com outro
Companheira de empregado falecido é parte legítima para pedir danos morais, mesmo casada com outro
2/9/2010
Faz parte da rotina da Justiça do Trabalho mineira o julgamento de ações trabalhistas que versam sobre a questão do dano moral reflexo ou em ricochete (prejuízo sofrido por pessoa próxima ligada à vítima direta do ato ilícito). Uma dessas ações foi analisada pelo juiz Alexandre Wagner de Moraes Albuquerque, titular da 4ª Vara do Trabalho de Contagem. No entender do magistrado, as provas e os fatos evidenciaram que a indústria de borracha negligenciou normas básicas de segurança do trabalho, devendo, por isso, responder pelos danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho que ocasionou a morte do ex-empregado. De acordo com o entendimento expresso na sentença, o fato de a companheira do falecido ser casada oficialmente com outro homem, na época do acidente, não afasta o seu direito de pleitear indenização por danos morais, resultantes da dor pela perda precoce do companheiro.
No caso, a ação foi ajuizada em nome da companheira e do filho menor do falecido. Os reclamantes reivindicaram direitos próprios, decorrentes da morte do pai e companheiro, que tinha apenas 37 anos de idade. Em sua defesa, a empresa alegou que a companheira não poderia figurar como parte no processo, porque, na data do acidente, ela era civilmente casada com outra pessoa. Confirmando essa alegação, o juiz salientou que a reclamante era mesmo casada oficialmente com outro homem, conforme demonstraram as provas juntadas ao processo. Entretanto, na avaliação do magistrado, esse fato não é suficiente para afastar o direito da companheira de ajuizar a ação. Isso porque ficou comprovado no processo que ela vivia maritalmente com o falecido até a data do acidente e com ele teve um filho.
Outro aspecto relevante a ser ressaltado, segundo o julgador, é que a condição de companheira foi expressamente reconhecida pelo INSS. Portanto, um fato registrado em documento não pode afastar eventual direito da reclamante, ainda mais quando esse fato não corresponde à situação real vivenciada pelas pessoas envolvidas. Conforme reiterou o magistrado, na análise dos fatos, esta é a realidade que deve prevalecer: o casal vivia em união estável, os dois tiveram um filho e a reclamante obteve o reconhecimento da condição de companheira pelo INSS.
O empregado falecido foi contratado três dias antes do acidente e não recebeu qualquer treinamento para operar um equipamento de elevado risco. O acidente ocorreu em razão da elevação da pressão no interior da autoclave, provocada por falhas dos dispositivos de segurança. Conforme atestou o laudo pericial, eram inseguras as condições nas quais o ex-empregado exercia suas atribuições. A empresa tinha conhecimento disso e mesmo assim foi negligente, permitindo o trabalho em condições de risco. Segundo a prova pericial, o acidente era previsível, já que a elevação da pressão poderia ocorrer a qualquer momento e o equipamento não dispunha de dispositivos de segurança capazes de evitá-la.
Portanto, entendendo que ficou comprovada a culpa da reclamada, o juiz sentenciante fixou indenizações por danos materiais, no valor de R$19.800,00, para o filho menor, e de R$79.200,00, para a companheira. As indenizações por danos morais foram fixadas em R$ 49.800,00, em favor de cada um dos reclamantes.
( nº 02023-2008-032-03-00-2 )
2/9/2010
Faz parte da rotina da Justiça do Trabalho mineira o julgamento de ações trabalhistas que versam sobre a questão do dano moral reflexo ou em ricochete (prejuízo sofrido por pessoa próxima ligada à vítima direta do ato ilícito). Uma dessas ações foi analisada pelo juiz Alexandre Wagner de Moraes Albuquerque, titular da 4ª Vara do Trabalho de Contagem. No entender do magistrado, as provas e os fatos evidenciaram que a indústria de borracha negligenciou normas básicas de segurança do trabalho, devendo, por isso, responder pelos danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho que ocasionou a morte do ex-empregado. De acordo com o entendimento expresso na sentença, o fato de a companheira do falecido ser casada oficialmente com outro homem, na época do acidente, não afasta o seu direito de pleitear indenização por danos morais, resultantes da dor pela perda precoce do companheiro.
No caso, a ação foi ajuizada em nome da companheira e do filho menor do falecido. Os reclamantes reivindicaram direitos próprios, decorrentes da morte do pai e companheiro, que tinha apenas 37 anos de idade. Em sua defesa, a empresa alegou que a companheira não poderia figurar como parte no processo, porque, na data do acidente, ela era civilmente casada com outra pessoa. Confirmando essa alegação, o juiz salientou que a reclamante era mesmo casada oficialmente com outro homem, conforme demonstraram as provas juntadas ao processo. Entretanto, na avaliação do magistrado, esse fato não é suficiente para afastar o direito da companheira de ajuizar a ação. Isso porque ficou comprovado no processo que ela vivia maritalmente com o falecido até a data do acidente e com ele teve um filho.
Outro aspecto relevante a ser ressaltado, segundo o julgador, é que a condição de companheira foi expressamente reconhecida pelo INSS. Portanto, um fato registrado em documento não pode afastar eventual direito da reclamante, ainda mais quando esse fato não corresponde à situação real vivenciada pelas pessoas envolvidas. Conforme reiterou o magistrado, na análise dos fatos, esta é a realidade que deve prevalecer: o casal vivia em união estável, os dois tiveram um filho e a reclamante obteve o reconhecimento da condição de companheira pelo INSS.
O empregado falecido foi contratado três dias antes do acidente e não recebeu qualquer treinamento para operar um equipamento de elevado risco. O acidente ocorreu em razão da elevação da pressão no interior da autoclave, provocada por falhas dos dispositivos de segurança. Conforme atestou o laudo pericial, eram inseguras as condições nas quais o ex-empregado exercia suas atribuições. A empresa tinha conhecimento disso e mesmo assim foi negligente, permitindo o trabalho em condições de risco. Segundo a prova pericial, o acidente era previsível, já que a elevação da pressão poderia ocorrer a qualquer momento e o equipamento não dispunha de dispositivos de segurança capazes de evitá-la.
Portanto, entendendo que ficou comprovada a culpa da reclamada, o juiz sentenciante fixou indenizações por danos materiais, no valor de R$19.800,00, para o filho menor, e de R$79.200,00, para a companheira. As indenizações por danos morais foram fixadas em R$ 49.800,00, em favor de cada um dos reclamantes.
( nº 02023-2008-032-03-00-2 )
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
Crise do Direito do Trabalho.
Murilo Sampaio
Nosso tempo.
Este é tempo de partido
Tempo de homens partidos.
Em vão percorremos volumes,
Viajamos e nos colorimos.
A hora pressentida esmigalha-se em pó na rua.
Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos.
As leis não bastam. Os lírios não nascem da lei.
Meu nome é tumulto, e escreve-se na pedra.
...
Calo-me, espero, decifro.
As coisas talvez melhorem
São tão fortes as coisas!
Carlos Drummond de Andrade.
1. Introdução.
O tempo de partido de Drummond faz-se, ainda, tempo presente, no qual os
homens estão divididos entre a crise que os consome e as esperanças que emergem.
“Nosso tempo” permanece atual, vivificado nos reclames por carne, fogo e sapatos,
enquanto os direitos humanos – aí inserto o Direito do Trabalho, na geração dos direitos
sociais e econômicos e culturais –, suas definições, suas declarações e normatizações não
bastam.
Depara-se, atônita e paradoxalmente, com “as coisas” – o sistema social, o
Estado, a ciência, a técnica, na constante expectativa da melhoria. No entanto, as (outras)
“coisas” – o Capitalismo, os interesses, a luta pelo poder e por sua manutenção, são tão
fortes, que não permitem sua transformação, fazendo o homem novamente partido.
A sociedade contemporânea é também partida, caracterizada por um contexto
intrinsecamente crítico. A etimologia do termo crise indica sua definição como conflito,
tensão ou modificação brusca e intensa. Indaga-se, então, qual é o momento conflituoso
vivido atualmente? Qual tensão que acomete a sociedade? Que modificação brusca se
encontra?
As respostas são tão difíceis quanto as questões suscitadas, mas justamente
por esta razão carecem de resoluções ou, ao menos, de tentativas de respostas. Pode-se,
em linhas gerais, identificar o contexto crítico principalmente no caráter paradoxal da
vida humana e suas possibilidades: ao mesmo tempo em que o homem desenvolve
inúmeros instrumentos (ciência, direito e trabalho) que propiciam, além da sua autonomia
perante a natureza, incontáveis possibilidades de uma vida digna, enfrentam-se, por outro
lado, problemas persistentes que assolam todos os segmentos sociais, gerando medo,
insegurança, guerras e incertezas.
O momento conflituoso está umbilicalmente associado à crise do Estado e
das formas de se organizar a sociedade. Apesar da derrocada das experiências comunistas
no leste europeu, o capitalismo sobrevivente não tem conseguido oferecer soluções e
modelos de Estado que assegurem uma vida digna. Pelo contrário, tem-se visto a
retomada de guerras e invasões de caráter mundial, especialmente aquelas produzidas
pelas políticas autoritárias e unilaterais dos Estados Unidos. À medida que a concepção
hegemônica de Estado impõe um Estado Mínimo - não intervencionista – as garantias
individuais e os direitos sociais são cada vez menos assegurados. Privilegia-se a liberdade
em detrimento da igualdade.
A tensão decorrente da incapacidade do Direito moderno em regular
eficaz e agilmente as relações sociais (Crise do Direito) é outro componente importante
da crise. A efetividade das normas jurídicas, principalmente das normas constitucionais –
justamente as mais importantes, tem encontrado cada vez mais obstáculos, os quais são
produtos da cultura jurídica predominante, calcada no modelo jurídico individualista,
formalista e patrimonialista, que não mais se adequa a atual sociedade plural, desigual e
diferente. O acesso ao Judiciário tende a se restringir, em face da tensão entre o Direito e
a realidade, ensejando o surgimento de juridicidades não-estatais e práticas pluralistas.
Ademais, uma considerável parte da legislação existente é incompatível com a situação
fática contemporânea, não possuindo, portanto, eficácia, enquanto inúmeras situações
cotidianas, sem regulação, que resultam em conflitos; não, portanto, tem como ser
solucionadas à luz das normas positivas.
A sociedade vive uma mudança brusca, decorrente dos avanços
tecnológicos, que com a microeletrônica, robótica e tele-informática, que têm
redimensionado as formas de viver globalmente. Tais adventos tecnológicos construíram
um mundo altamente interligado com múltiplas possibilidades comunicativas,
provocando aumento intenso das relações internacionais, como as trocas comerciais,
culturais, entre outras. Imaginar que se esteja interligado instantaneamente a qualquer
lugar deste planeta é indubitavelmente uma mudança brusca. O mundo do trabalho é
inteiramente reorganizado, criando-se novas formas de execução e até mesmo se tem
cogitado o seu fim, provocando uma Crise no Trabalho.
O conflito, a tensão e as mudanças bruscas conformam a crise, que são as
circunstâncias que ocasionam a crise do Direito do Trabalho, especificamente. Destarte,
pretendemos com este trabalho apresentar, em termos gerais, as concausas da Crise do
Direito do Trabalho, seus reflexos e as perspectivas.
2. A crise do Direito do Trabalho.
Para compreender a crise do Direito do Trabalho em sua integralidade, tornase
imprescindível considerar a conjuntura econômica e social que engloba esta disciplina.
Nesse sentido, a série de crises da sociedade contemporânea enseja desdobramentos nas
instituições basilares, como o Estado, a Ciência e o Direito. Conseqüentemente, a crise
Direito do Trabalho estará concatenada com a crise que assola a sociedade, posto que
sendo o Direito uma Ciência Social Aplicada, refletirá as conseqüências das crises do
Estado, da Ciência e do Trabalho. Registre-se que, tratando-se o presente trabalho de uma
síntese da monografia, optamos por resumir os tópicos sobre Crise do Estado, Crise da
Ciência e do Direito, primando pelo aprofundamento sobre a Crise do Trabalho.
A globalização, norteada pelo neoliberalismo, ao promover as integrações das
economias mundiais, também impõe uma redução na atuação estatal. Em verdade,
estabelece como diretriz um Estado-Mínimo em contraposição ao Estado-Providência. A
autonomia privada ressurge com força, criticando a intervenção estatal, que segundo este
pensamento, tem propiciado obstáculos para o crescimento econômico. Este contraste
entre um Estado, ainda interventor, que sofre reduções, limitações e privatizações
provoca uma crise particular do Estado.
Em concomitância, os estudos científicos mais profundos têm demonstrado a
própria crise da ciência, especialmente porque tem apontado seus limites. A
epistemologia2 pós-moderna descontroí os mitos científicos da modernidade, quais sejam:
o cientificismo e a neutralidade. Vislumbra-se, portanto, uma crise nos paradigmas
2 Epistemologia compreendida como teoria do conhecimento, disciplina filosófica, que pretende investigar
a possibilidade, a produção, organização e validade do conhecimento cientifico.
científicos, que caminham na direção de relativizações, na compreensão de que todo
conhecimento é provisório, inconcluso e inacabado, ou seja, de que não existem verdades
absolutas e tampouco a ciência, ou melhor, a racionalidade científica não possui o
monopólio na produção de verdades. Tem-se a crise na Ciência, que também repercute no
Direito3.
Na seara jurídica, as discussões sobre a crise do Direito são aventadas em
consideração às criticas ao positivismo jurídico e do paradigma moderno do Direito4.
Todas estas séries de questões conduzem a crise do Direito que, além de tributária da
crise da ciência, advém da crise de efetividade das normas jurídicas, resultante tanto da
dificuldade de acesso à Justiça, como decorrentes da cultura jurídica moderna
individualista, positivista e formalista, inclusive gerando um distanciamento e declínio
das tradicionais formas legais de composição dos conflitos, em face de uma sociedade
cada vez mais complexa e diferenciada.
Todas essas circunstâncias provocam reflexos importantes no Juslaboralismo,
pois implicam redução da atuação legiferante do Estado, na redução de custos – redução
de direitos e fragmentação da classe trabalhadora. De fato, o Direito do Trabalho termina
sendo o direito de poucos trabalhadores. A partir de uma visão liberal, Arion Romita
ilustra a crise do Direito do Trabalho como:
3 A crise da Ciência, mais precisamente a transição entre racionalidade moderna e a pós-moderna, promove
profícuos questionamentos aos limites e o próprio papel da Ciência. O Direito, considerado como Ciência
Social, sofre, por derivação, conseqüências gravosas, particularmente a crítica severa ao positivismo
jurídico e a cultura jurídica moderna, conforme se verá no tópico seguinte.
4 Sustenta Antônio Carlos Wolkmer que um dos fundamentos da crise do Direito é a crie da legalidade
estatal, isto é, do monismo jurídico. É que justamente esta concepção de Direito não consegue mais regular
ou oferecer parâmetros de resolução dos conflitos nesta nova realidade atual. Estas instabilidades ou crises
sociais provocam também crises no Direito ou, nos termos de Antônio Carlos Wolkmer (1997; p. 62), “o
esgotamento do modelo jurídico tradicional”. É preciso perceber que o Estado, notadamente o seu modelo
atual centralizador e burocrático, não consegue mais produzir normatividades capazes de corresponder à
nova organização social.
Inadequação dos instrumentos legislativos vigentes, imprestáveis antes
às novas exigências de uma quadra econômica particularmente difícil,
marcada pela recessão, pela ameaça constante do fechamento de
empresas e conseqüente desemprego e pelo aviltamento do nível real
dos salários, única fonte de subsistência do trabalhador e sua família.
(ROMITA; 2000, p. 188).
Constata-se que as crises do Direito do Trabalho sempre estiveram
correlacionadas com os momentos de crise econômica. Nesse sentido, Arion Romita
(2000, p. 189) historiciza que Hugo Sinzheimer publicou artigo intitulado “A crise do
Direito do Trabalho” já em 1933. Relata, também, que Polomeque Lopez caracterizou a
crise econômica como “companheiro de viagem histórico do Direito do Trabalho”.
Destarte, o objetivo principal deste trabalho é caracterizar a crise do Direito
do Trabalho como resultante dos reflexos de três crises que acometem a sociedade: a
crise do Estado; a crise da Ciência e do Direito; a Crise do Trabalho. Identificadas,
ainda que rapidamente, as causas que circunscrevem a crise no Direito Laboral (Crise do
Estado, Crise da Ciência e do Direito), pode-se, então, aprofundar a analise sobre a Crise
do Trabalho, bem como os reflexos da crise, e entender as perspectivas que são
apresentadas.
3. Crise do Trabalho.
A conceituação do trabalho é algo bastante controverso, em face das
dimensões que o trabalho pode assumir. Podemos corroborar Engels (1984): é o trabalho
o elemento que distingue o homem da natureza, pois em razão de seu labor consegue a
sua libertação e autodeterminação perante o meio que o circunda5. Domenico de Masi
sustenta que “o progresso humano nada mais é do que um longo percurso do homem
rumo à intencional libertação, primeiro da fadiga física e depois da fadiga intelectual”
(1999, p.7), baseado na organização do trabalho humano. Domenico de Masi resume este
processo de libertação:
Daí resulta uma sucessão de fases liberatórias: a que vai desde as
origens até a Idade Média trouxe a progressiva libertação da
escravatura; a que vai da Idade Média até a primeira metade do século
XX trouxe a progressiva libertação da fadiga; a que teve início a
partir da Segunda Guerra Mundial e na qual vivemos hoje visa à
libertação do trabalho. (1999, p. 8) (grifo nosso)
Em salto histórico imenso, observa-se que o fordismo/taylorismo teve seu
desenvolvimento associado à expansão capitalista mundial, com grande ascensão durante
o Estado do Bem Estar Social. No entanto, com as crises de 1960/70, o Capitalismo
ingressa em mais uma metamorfose, sob viés do programa neoliberal de redução do
Estado e da atividade produtiva. Transfere o seu eixo da produção industrial para o
segmento de serviços, como também prefere obter lucros na especulação financeira,
principalmente nos serviços das dívidas de países. Neste contexto de reorganização do
Capitalismo, o mundo do trabalho também foi significativamente transformado.
A década de oitenta/noventa do século passado representou a ruptura com o
fordismo/taylorismo. A automação, robótica e microeletrônica inseriram-se
profundamente no meio produtivo, acarretando grandes mudanças nas relações de
5 Noutro sentido, o trabalho pode expressar a dignificação do homem, que mediante seu esforço, obtém
resultados (bens ou serviços) que lhe possibilitam prover sua sobrevivência, combinada com a realização de
atividade/função na qual explore e potencialize suas qualidades e habilidades, inclusive com a realização da
felicidade ao transformar o trabalho em sobrevivência e também em forma de auto-identificação e
afirmação. A idéia de dignificação do homem pelo trabalho é desenvolvida por Karl Marx, como também,
utilizada ainda na Bíblia (Todo homem que come, bebe e tira o fruto do seu trabalho, recebe isto por um
dom de Deus, Ecl 3, 13 ). Embora, tais definições estejam situadas em contextos e ideologias diferentes,
expressam uma valorização do trabalho humano.
trabalho e no próprio sistema produtivo, inclusive considerando-se como a Terceira
Revolução Industrial. Novos processos de trabalho emergem, situados em um novo
paradigma. O padrão generalizante de produção, que caracterizou o fordismo, vem sendo
substituído por formas produtivas mais flexíveis, individualizadas e desregulamentadas.
Sugere Ricardo Antunes que o toyotismo “pode ser entendido como uma
forma de organização do trabalho que nasce a partir da fábrica Toyota, no Japão, e que
vem se expandindo pelo Ocidente capitalista, tanto nos países avançados quanto naqueles
que se encontram subordinados” (2000, p. 181). Em sua essência, o toyotismo ampara-se
no contexto da complexidade-diferenciação pós-moderna, para constituir-se um novo
paradigma no processo produtivo.
É caracterizado por ter sua produção vinculada à demanda, desenvolvimento
de produtos diferenciados, adequados aos interesses e necessidades do adquirente,
resultado de ação em equipe de técnicos com multifunções e especialidades.
Complementa Ricardo Antunes:
Temo como princípio o just in time, o melhor aproveitamento possível
do tempo de produção e funciona segundo o sistema kanban, placas ou
senhas de comando para reposição de peças e de estoque que, no
toyotismo, devem ser mínimos. Enquanto na fábrica fordista cerca de
75% era produzido no seu interior, na fábrica toyotista somente cerca
de 25% é produzido no seu interior. Ela horizontaliza o processo
produtivo e transfere a terceiros grande parte do que anteriormente era
produzido dentro dela (ANTUNES, 2000, p. 181/182)
De outro lado, não há mais parcelamento do trabalho como na linha de
montagem fordista, mas trabalho realizado em equipes aptas, com flexibilidade na
organização do trabalho e maquinário multifuncional, para produzir produtos
diferenciados e individualizados. Ocorre, então, uma mudança no perfil do trabalhador.
Anteriormente necessitava-se de trabalhadores sem especialização ou conhecimentos
especiais para realização de tarefas simples e repetitivas. Com o modelo da Toyota, o
trabalhador assume um perfil polivalente, isto é, para atender as demandas
individualizadas do mercado, o trabalhador deve possuir relativa especialização ou
conhecimento técnico e ter a capacidade de realizar atividades distintas e com máquinas
diferenciadas. O modelo da Toyota engendra uma nova organização do processo
produtivo, marcada pela qualidade total6 do produto produzido. No fordismo, o processo
produtivo é vertical e concentrado na mesma empresa, no toyotismo é horizontalizado e
difuso. Assim, o toyotismo perfaz uma reegenheria produtiva com incremento da
terceirização e de precarização de condições trabalho, além do trabalho temporário.
Os avanços tecnológicos, além da colaboração com o modelo toyotista, têm,
cada vez mais, em escala geométrica, transformado-se na própria força produtiva. Isto é,
os avanços tecnológicos têm dispensado a atividade humana. Verifica-se, então, o
fenômeno do desemprego estrutural, que extirpa postos de trabalho e funções em favor da
automação da atividade laboral ou, mesmo, da própria desnecessidade da função, em face
de novas técnicas produtivas.
Há um novo parâmetro na produção industrial, a revolução tecnológica
confere à ciência e à tecnologia o papel de força produtiva. Mais precisamente, a
tecnociência tornou-se agente da própria acumulação do capital, implicando em enorme
acréscimo da produtividade do trabalho humano. Esta revolução consiste, em essência, na
difusão e utilização de mecanismos/processos controlados pela informática, com
capacidade de programar todo o processo de automação. A centralidade deste processo
6 Frise-se que a noção de qualidade total não se refere à qualidade do resultado, mas sim do próprio
processo produtivo, ou seja, almeja o aumento da produtividade. Acrescenta, também, uma diminuição do
âmbito produtivo da empresa, com delegação de funções a terceiros, como a produção de componente ou
serviço integrante do processo produtivo.
está na substituição da eletromecânica pela eletrônica como base do processo de
automação, ou seja, o processo produtivo tem, então, como eixo a tecnologia de
informação.
Todo o processo organizativo da produção, como visto, está em constante
aperfeiçoamento, obtendo ganhos de produtividade em escala ascendente, por
conseguinte, gerando mais riqueza. Particularmente, o toyotismo representa o sistema
organizativo mais produtivo já visto e mais compatível com o contexto pós-moderno da
complexidade, isto segundo os detentores dos meios de produção. Infelizmente, toda a
melhoria nesses processos, especialmente o aumento de produtividade e riqueza, não tem,
em contra-partida, assegurando aos trabalhadores melhores condições de trabalho ou
mesmo salariais. Aliás, toda evolução da organização da produção que tem obtido
aumento de produtividade não tem traduzido para o trabalhador sua contrapartida, isto é,
melhoria nas condições de trabalho e vida.
4. Reflexos da Crise.
Entende-se como reflexo a reação a uma estimulação. As reações à crise do
Direito do Trabalho podem ser sintetizadas no discurso da redução de custos, nas práticas
flexibilizantes, na precarização do trabalho, na terceirização e na heterogeneização do
trabalho.
O principal argumento utilizado para propor alterações no Direito do Trabalho
é a redução de custos, que é considerada como imprescindível perante a concorrência
global. Este discurso tem encontrado intenso respaldo nos países em desenvolvimento,
nos quais, contrariamente, os trabalhadores ainda estão sujeitos a intensa exploração e
baixa remuneração. No Brasil, é notória a alegação de que os encargos sociais impedem
novas contratações, que o trabalho é extremamente oneroso, que a legislação brasileira é
excessivamente benéfica. Porém, não se chega a esta conclusão quando se compara os
custo do trabalhador brasileiro com de outros países.
Ainda que considerado o custo paralelo do direito do trabalho, o custo
de mão-de-obra, no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos
sociais, é baixíssimo, se comparado a outros países. Segundo
informações de Arnaldo Sussekind o custo da mão-de-obra no Brasil é
igual a R$ 2,79, enquanto que esse mesmo custo no Japão é R$ 12,84;
nos EUA de R$ 14,83; e, na Alemanha, R$ 21,50. Relevante destacar,
também, que o valor do salário mínimo no Brasil equivale a US$ 75,00,
enquanto que em outros países o valor é bastante superior: Itália, US$
500,00; Espanha US$ 600,00; EUA, US$ 680,00; Canadá US$ 920,00;
França US$ 1.000,00; Holanda, US$ 1.075,00; Dinamarca, US$
1.325,00. (SUSSEKIND; 2002, p. 59)
O discurso de redução de custos ataca a legislação trabalhista, culpando-a pela
inibição na contratação de novos trabalhadores, em razão do alto custo do salário e dos
encargos, sendo preferível menos proteção e mais empregos, ou seja, pugna pelo mal
menor7. Sobre o alto custo do trabalho, constata-se que tal argumento não encontra
amparo nos países em desenvolvimento. Quanto aos “encargos” urge explicitar o
componente ideológico (neoliberalismo) contido na denominação do termo, que expressa
fardo, peso e excesso. Porém, é inadmissível tachar o repouso semanal remunerado, as
7 Convém, ainda, contestar o principal argumento utilizado pelos que defendem a redução de direitos em
troca da garantia de empregos: o mal menor. Ou seja, é preferível a redução de salários ou, mesmo piora
nas condições de trabalho em troca da garantia de emprego, ainda que esta garantia seja temporária. Se essa
argumentação prevalecesse, logo era também preferível submeter as populações excluídas à condição de
escravos, ou, em tempos de pós-guerra, ao invés de assassinar os vencidos, como acontecia
costumeiramente na história humana, reduzi-los a escravos, pois se estaria, sem dúvidas, fazendo o mal
menor. Tais idéias são tão absurdas contemporaneamente quanto deveria ser a pretensão de aviltar o
trabalhador em nome da garantia do emprego.
férias e o décimo terceiro salário como fardo ou excesso, pois são direitos
constitucionais, que conseqüentemente impõem obrigações aos empregadores,
conquistados historicamente nas lutas dos trabalhadores. Da mesma forma, não se pode
afirmar que as prerrogativas do consumidor, asseguradas na legislação, são encargos aos
empresários.
A segunda estratégia consiste na flexibilização. Flexibilizar é o ato de vergarse
ou curvar-se perante algo ou alguém. No entanto, os defensores da flexibilização
contextualizam seu sentido como apenas flexibilidade ou adaptação da norma, face à
situação econômica mundial em crise e intensa concorrência. Então, a flexibilização
preconiza a redução de vantagens e direitos, permitindo que o empregador, diminuindo
custos, obtenha sucesso no cenário competitivo. Em face dos inúmeros acúmulos sobre a
flexibilização não vamos neste trabalho, aprofundar tal tema, limitando-se a exemplificar
tal prática a partir da Lei 9601/98 que institui o contrato por prazo determinado.
Outro fenômeno que tem ascendido no contexto da crise do Direito do
Trabalho é denominado comumente de desregulamentação, embora se adote, neste
trabalho, por ser mais adequado, cunhá-lo como precarização (FREITAS, 2001). A
precarização é, de fato, a eliminação do Direito do Trabalho, uma vez que “torna o
contrato e as condições de trabalho mais frágeis ... tornam as empresas mais livres para
contratar e dispensar empregados ... retiram do Estado atribuições relacionadas a proteção
trabalhista e/ou previdenciária” (FREITAS; 2001, p. 6).
Desta forma, pode ser considerada uma postura mais extremada do que a
flexibilização porque pretende a retirada de regulamentação, delegando para a autonomia
privada o estabelecimento das condições de trabalho e sua retribuição. É a anomia no
dizer de Romita (2000), ou seja, inexistência de regulação legal de caráter protetivo para
o trabalho, que, assim sendo, deverá individual ou coletivamente ajustar com o
empregador os termos do contrato de trabalho. A título de diferenciação, a flexibilização
reside na seara interna do contrato, realizando redução/adaptação dentro dos termos
estabelecidos no contrato de emprego, enquanto que a precarização age na seara externa
do contrato, uma vez que não assegura qualquer direito ou vantagem estabelecida no
contrato, por isso é chamado de contrato precário.
Destarte, a flexibilização e precarização têm sido as principais estratégias
utilizadas pelos pensamentos que defendem a redução de custos, em nome da garantia do
emprego, no entanto, tem significado a redução ou mesmo eliminação de direitos sociais
conquistados pelos trabalhadores. Em consórcio com estas estratégias, tem-se na seara da
organização produtiva empregado dois fenômenos: a terceirização e a heterogeneização
das formas de trabalho.
A Terceirização, originada no toyotismo, fundamenta-se em argumentos de
ordem técnica que sustentam uma maior e melhor produtividade, através desta forma
organizativa da produção. A terceirização caracteriza-se pela presença de um
intermediário entre o trabalhador e a empresa que usufrui dos serviços deste. Trata-se da
sublocação, isto é, na terceirização a força de trabalho não é locada diretamente a
empresa que recebe o resultado do trabalho, mas inicialmente locada a um terceiro, que
subloca a uma outra empresa, que corresponde a tomadora dos serviços.
Constata-se, portanto, uma dissociação da figura do empregador, posto que
existe um que admite e assalaria e outro que dirige os serviços. É este o conceito de
Maurício Godinho Delgado:
Para o Direito do Trabalho terceirização é fenômeno pelo qual se
dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que
lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no
processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a esse
os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente. A terceirização provoca uma relação de trabalho trilateral
em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o
obreiro, prestador de serviços, que realiza as atividades materiais e
intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa
terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos
jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora do serviço, que
recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de
empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO; 2004, p. 424)
Márcio Túlio Viana relata que, em função da competitividade decorrente da
globalização, a terceirização se torna uma necessidade imposta por esse sistema,
apontando como caminho para a redução de custos ao expulsar da empresa o controle de
etapas do processo produtivo. Márcio Túlio Viana afirma que no Direito comparado:
Entre os economistas, essa prática também é conhecida como
outsourcing ou putting-out. No Direito Comparado em geral, se usa o
termo subcontratação. A empresa joga para suas parceiras algumas das
– mesmo todas as – as etapas de seu ciclo produtivo, enxugando-se.
(VIANA; 2002, p. 776)
É preciso desvelar que a terceirização compreende uma estratégia
externalizante. Com efeito, repassa para uma terceira a responsabilidade por uma etapa
do processo produtivo, e, por conseqüência, a responsabilidade pelas obrigações
trabalhistas e previdenciárias. Registre-se que também possibilita um regime de
diferenciação entre os empregados diretos e os terceirizados, confirmada pela distinta
representação sindical e inclusive com parâmetros salariais incompatíveis. Propicia,
então, o surgimento de pequenas empresas ao redor da tomadora, sem idoneidade,
incorrendo, geralmente, no inadimplemento dos créditos trabalhistas. “Mas existe outro
detalhe importante. Na verdade, como vimos, o que a empresa faz é um duplo
movimento. Ela expulsa o trabalhador protegido e o retorna sem proteção, seja por meio
de terceirizações internas, como por meio das externas” (VIANA; 2002, p. 785)
Entretanto, todos os esses argumentos omitem a real fórmula de redução de
custo. É bastante paradoxal que um serviço específico e realizado por uma empresa
especializada seja oferecido por preços menores do que se fosse realizado por
trabalhadores não-especializados, pois o trabalho especializado é, normalmente, mais
caro do que o simples. A redução de custos é explicada pela redução da contraprestação
salarial, uma vez que a empresa terceirizada emprega trabalhadores dispersos, distintos e
isolados, utilizando-se práticas de sonegação de direitos trabalhistas e previdenciários, e,
principalmente pelo pagamento de salários inferiores aos praticados na empresa que
terceiriza. Márcio Túlio Viana relata a seguinte pesquisa:
O estudo do DIEESE, em 1999, envolvendo 40 empresas terceirizadas
do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefícios sociais
inferiores; e em 67,5% níveis salariais mais baixos. As jornadas eram
mais extensas e as condições de saúde e segurança mais precárias.
(2002; p. 781)
Além destes problemas, a terceirização representa o enfraquecimento da
categoria e dos sindicatos de trabalhadores, pois dificulta a organização associativa. No
sistema jurídico brasileiro, o enquadramento sindical é definido pela atividade econômica
predominante da empresa, que implica dizer que os trabalhadores terceirizados não têm
direitos às vantagens coletivas praticadas nas empresas tomadoras dos serviços, pois seu
vínculo não é com esta empresa que terceiriza o serviço, no qual ele trabalha, mas sim
com uma terceira, que comumente tem como atividade econômica a prestação de serviços
ou locação de mão de obra.
Percebe-se, então, que há imediatamente uma exclusão das vantagens
normativas, não obstante o trabalhador terceirizado exercer uma função que, se não
houvesse o vínculo interposto com uma terceira, lhe garantiria as mencionadas vantagens.
Há, também, uma dispersão da categoria de prestadores de serviços que dificulta a
formação ou o fortalecimento de um sindicato que possa representar e pleitear melhoria
nas condições de trabalho. Portanto, o modelo terceirizante e toyotista é nitidamente antisindical
e prejudicial ao trabalhador, criado com o intuito de reduzir salários e
enfraquecer os sindicatos. Nesse sentido, “a quebra do movimento operário se explica
pela terceirização. Foi ela a arma secreta que o capitalismo (re)descobriu ou (re)inventou.
Ela permite resolver a contradição entre a necessidade do trabalho coletivo e a
possibilidade de resistência coletiva” (VIANA; 2002, p. 789).
Por fim, verifica-se que, como último reflexo da crise do Direito do Trabalho,
o mundo do trabalho é atualmente caracterizado pela heterogeneização das formas de
trabalho, particularmente com o decréscimo do trabalho classicamente assalariado, o
emprego. Frise-se que a redução do emprego em favor de relações supostamente
autônomas ou precarizadas, importa em exclusão de um imenso contingente de
trabalhadores do sistema protetivo trabalhista, social e previdenciário. Esse novo mundo
do trabalho criou, conseqüentemente, uma classe trabalhadora, assim definida por
Antunes:
Essas mutações criaram, portanto, uma classe trabalhadora mais
heterogênea, mais fragmentada e mais complexificada, dividida em
trabalhadores qualificados e desqualificados do mercado formal e
informal, jovens e velhos, homens e mulheres, estáveis e precários,
imigrantes e nacionais, brancos e negros, etc., sem falar nas divisões
que decorrem da inserção diferenciada dos países e de seus
trabalhadores na nova divisão internacional do trabalho. (2000, p. 184)
Assim, a heterogeneização implica a conformação de um mundo do trabalho
plural, diferenciado, multifacetado e difuso. Vejamos a referida pluralidade nas
possibilidades de trabalho no mundo contemporâneo:
Encontramos entre essas formas o trabalho temporário, o estágio, o
trabalho em tempo parcial, autônomos, falsos autônomos, cooperados,
trabalhadores organizados em forma empresarial, eventuais, avulsos,
free-lancers, domésticos, diaristas, horistas, empreiteiros,
subempreiteiros, trabalhadores com emprego partilhado (job sharing),
trabalhadores a distancia, contrato de solidariedade externo ou
expansivo, trabalhadores engajados em contratos civis, etc. (CARELLI;
2004, p. 17)
Com acerto, registra Rodrigo Carelli dois importantes problemas
caracterizadores destas formas multifacetadas e heterogêneas de trabalho:
Corresponde à lógica de erosão das características típicas do espaço
tradicional da empresa, ocorrem dois problemas: a opacidade do
empregador real e falta de tipicidade, ou seja, desconexão entre o
conceito de trabalho subordinado, levando ambos os problemas à
inefetividade das normas trabalhistas infraconstitucionais, e mesmo dos
direitos sociais constitucionalmente garantidos. (CARELLI; 2004, p.
17)
Os dados sobre o mundo do trabalho sustentam a heterogeneidade de suas
formas no Brasil, com a tendência à diminuição da contratação de trabalho através de
vínculo empregatício. O aumento do trabalho sem proteção legal “indica uma estratégia
de sobrevivência em face da perda da ocupação formal”(CUT: 2003). Esta
heterogeneidade, comumente chamada de trabalho informal, comporta uma
complexidade de formas de trabalho.
Pode-se, portanto, analogicamente dividir o mundo do trabalho em dois
grupos de trabalhadores: os incluídos, com perfil de profissional especializado e/ou
detentor de técnica, contratado nos termos da legislação trabalhista e previdenciária,
embora representem um pequeno contingente no total dos trabalhadores; os excluídos, os
demais não englobados no tipo anterior e que não se configuram como autônomos, por
não ter perfil especializado, sendo submetidos a contratações precárias ou mesmo a uma
relação civil de prestação de serviços, na qual prevalece a hiper-exploração, em razão de
que cabe aos trabalhadores todo o risco e custo da atividade, não obstante seja da empresa
contratante a possibilidade de fixação da retribuição. O modelo toyotista pretende, então,
“em vez de incluir, excluir – empregados, direitos, políticas sociais, etapas do processo
produtivo.” (VIANA; 2002, p. 779).
5. Repensando o Direito do Trabalho.
Como visto, o contexto crítico que perfaz a crise do Estado – decorrente da
globalização e do neoliberalismo, a crise da ciência – advinda das críticas pós-modernas
ao cientificismo e o positivismo, a crise do Direito – inserta na crise da ciência, mas
acrescida das críticas ao formalismo, patrimonialismo e individualismo, e a crise das
formas tradicionais de trabalho, notadamente o emprego, engendram a crise do Direito do
Trabalho, uma vez que atingem seus pilares principais, quais sejam, o Estado, o Direito e
o Trabalho. Márcio Túlio Viana assinala:
Para um regime instável de hoje, um direito precário, fragmentado,
quebradiço. Um direito que poderia até ser chamado de pós-moderno,
posto que pragmático, caótico, oscilante. Mas que nem por isso deixa de
ter uma diretriz: quer se estabilizar na instabilidade, quer flexibilizar
para endurecer [as formas de exploração do trabalhador]. Afinal, a
empresa exige redução de custos, e um de seus custos é próprio direito
(VIANA; 2004, p 169)
Constata-se, no plano jurídico, que os efeitos da crise do Direito do Trabalho
são confirmados pela adoção da flexibilização, precarização e sub-contratação (ou
terceirização), ressaltando-se a heterogeneidade das formas de trabalho. A título de
perspectivas, têm-se identificado tendências ou alternativas para o direito laboral. A
grosso modo, pode-se agrupá-las em duas direções: liberalizantes e protecionistas.
Este primeiro grupo sugere que as relações de trabalho devem ter uma maior
liberalização na tutela do empregado, afrouxando ou diminuindo a proteção ou mesmo as
vantagens estabelecidas na lei ou nas estipulações coletivas ou individuais no contrato de
trabalho. Pregam, conseqüentemente, a prevalência da autonomia privada em detrimento
da legislação trabalhista, sustentando que seria esta a única forma de garantir empregos
diante da competitividade global e das novas formas produtivas.
O sentimento que inspira esta liberalização pode ser representado na
afirmativa de Maurice Cohen (apud ROMITA; 2000, p. 185): “O
volume do Código de Trabalho engrossa continuamente, enquanto
diminui o número de trabalhadores aos quais ele se aplica”
Percebe-se que este pensamento conduz o Direito do Trabalho ao retorno ao
plano da igualdade de partes, que caracteriza o Direito Civil. A opção por este modo de
conceber o juslaboralismo, importa, de fato, na própria anulação da autonomia do Direito
do Trabalho, gerando sucessivamente sua destruição, eis que negaria a sua função
eminentemente protetiva do trabalhador, que é a característica essencial.
Portanto, a liberalização, que inspira a flexibilização, a precarização e a
terceirização, se levada a cabo integralmente, provocará o fim do Direito do Trabalho,
porque ao aplicar ao empregado e ao empregador a igualdade civilista, além do
retrocesso, estaria ignorando – como almejam seus defensores, a função de proteção dos
trabalhadores ante a exploração existente no trabalho subordinado.
O pensamento protecionista é ainda hegemônico, mas encontra-se mitigado
por posturas moderadas, que têm aceitado a flexibilização, a precarização e a
terceirização, desde que observados certos limites. O fundamento deste protecionismo é
originado diretamente na exploração do trabalho na sociedade capitalista que impõe ao
trabalhador uma condição mais fraca e dependente. Além deste fundamento, há que se
destacar a dignidade humana é fundamento maior dos ordenamentos jurídicos
contemporâneo, que no Direito do Trabalho atrai a proteção ao trabalhador, segundo lição
de Mário De La Cueva8 (1965; p. 9).
Nesse sentido, não se pode considerar ou tratar igualmente o trabalhador,
ainda hipossuficiente, e por conseqüência fraco e dependente do trabalho para assegurar
sua sobrevivência, com o empregador que detém o poder de admitir e despedir numa
conjuntura de altos índices de desemprego e de exclusão social. Com razão Luiz Otávio
Renault ao dizer que
O Direito do Trabalho não se convence do argumento corriqueiro
atualmente rechaçado em acanhada proporção até pelo novo Código
Civil, que entrou em vigor no dia 11.1.2003, de que todo homem é livre
e igual, capaz em direitos e obrigações, por isso apto a celebrar e a
cumprir o contrato que desejar com as cláusulas que bem entender, sem
dirigismo estatal, sem preocupação com a difusa destinação social do
contrato. (RENAULT; 2004, p. 66)
A reestruturação produtiva, as novas tecnologias e a diminuição da
intervenção estatal não têm provocado melhoria nas condições de trabalho e remuneração
na atualidade, o que mantém a condição de hipossuficiência dos trabalhadores,
reafirmando a necessidade de proteção. Depara-se, ao revés, não com trabalhadores
dependentes, em larga escala, proveniente da grande fábrica no Estado do Bem Estar
Social, mas encontra-se precisamente uma fragilidade difusa, heterogênea e complexa,
8 A finalidade imediata do Direito do Trabalho é elevar os níveis de vida dos homens para que
possam desfrutar do espetáculo da natureza e dos bens produzidos pelo trabalho material e
intelectual de nossos antepassados e pela ação criadora daqueles que convivem conosco.
(CUEVA; 1965, p. 9)
dificultando a organização coletiva destes trabalhadores e sua capacidade de
reivindicação, que tem que conviver com o aterrorizante desemprego.
Urge confirmar a dignidade humana. Na análise de documentos normativos
(Carta Internacional dos Direitos Humanos e Constituição Federal) pode-se identificar
uma filosofia subjacente aos direitos humanos, centrada na dignidade essencial do
homem, que impede toda forma de instrumentalização do ser humano (coisificação)9.
Sendo assim, as modificações nos processos produtivos advindos dos avanços
tecnológicos, a reestruturação produtiva e a redução de custos têm que observar estes
preceitos, devendo, ainda, ser compromissárias da reinvenção da concepção de trabalho,
como expressão de dignidade humana. Assinala Alceu Lima:
Qual a razão última de ser do trabalho e das normas que devem regêlo?
A felicidade humana. O homem, não trabalha para se agitar, para
aplicar o excesso do seu dinamismo, para produzir riquezas ou para
obedecer a uma injunção divina. O trabalho não é uma agitação vã,
nem uma válvula de segurança, nem um dinamismo econômico, nem
uma penalidade pelo pecado. O trabalho é o caminho para a felicidade.
O homem trabalha para ser feliz. O trabalho é o meio que lhe permite,
moralmente, realizar ou não, condições essenciais de sua felicidade,
vencendo ou não os obstáculos que por natureza se lhe opõem. (LIMA,
Alceu apud RODRIGUES PINTO, 2000, p. 1490)
Em consonância com a uma postura protecionista, sustenta-se que o Direito do
Trabalho urge em ser repensado, com o objetivo de conferir maior efetividade na
proteção aos empregados e ampliar-se para ofertar proteção aos trabalhadores
heterogêneos e diferenciados, mesmo que, para estes últimos, se instala uma tutela menor
do que para os empregados. Considerando que a ontologia do juslaboralismo se adstringe
ao protecionismo, os princípios do Direito do Trabalho devem assumir dimensão mais
9 Partindo de um personalismo ético que reconhece em cada homem, um fim, um sujeito, um valor, uma
dignidade inalienável, a dignidade humana é conceituada como algo inalienável e com responsabilidade
insubstituível
ampla e compatível com uma sociedade em transição para o pós-fordismo e para a pósmodernidade.
Em defesa dos princípios, assinala Luiz Otávio Renault:
Mesmo que se admita que alguns institutos do Direito do Trabalho
estejam ultrapassados, seus princípios permanecem sólidos e aptos a
proporcionar as mudanças exigidas pelo novo modelo econômico,
desde que se insira o homem no centro da vida sócio-econômicocultural.
(RENAULT; 2004, p 85)
Repensar o Direito do Trabalho implica compreender que as inovações
tecnológicas e a reestruturação produtiva forjaram uma crise no conceito clássico de
subordinação. Diga-se, de passagem, que a fuga à subordinação tradicional é
notadamente um movimento intencional, pois procura fugir da tutela trabalhista da
relação empregatícia, visando a redução das despesas. “Forçado a autonomia, o
trabalhador não chega a ser autônomo de fato: mesmo em seu micro-negócio, carrega um
estigma de desempregado. Aliás, muitas vezes, continua a ser um verdadeiro empregado,
pois a relação de dependência não termina: apenas se desloca e se traveste” (VIANA;
2004, p. 185). Márcio Túlio Viana continua:
O conceito de subordinação, que era unívoco e se ampliava sempre,
alcançando um número crescente de pessoas, tende hoje a se partir em
dois: de um lado, os realmente dependentes, aos quais se aplicam as
velhas garantias; de outro, os parassubordinados, para os quais se
procuram soluções a meio caminho, como acontece com certo projeto
de lei. Com isso, de forma inteligente, difunde-se a idéia de que está
havendo mais proteção, quando, na verdade, quebra-se a marcha
expansiva do Direito do Trabalho: os trabalhadores fronteiriços, que
seriam tendencialmente considerados empregados, passam a constituir
uma nova (sub)categoria jurídica. (VIANA; 2004, p. 173)
Na mesma direção, Tarso Genro constata:
O Direito do Trabalho, pela sua gênese, de doutrina de resistência à
exploração desenfreada, criou formas jurídicas inclusivas dos
trabalhadores na moderna sociedade de classes e cumpriu uma longa
trajetória normativa, que modernizou a modernidade. Sua “carga
genética” esgotou-se, porem, porque seus sujeitos principais, os
trabalhadores da grande indústria, estão se tornando cada vez mais
impotentes para gerar uma nova ideologia de solidariedade, que se
oponha inclusive à sua própria fragmentação. (GENRO; 2002, p. 183)
Precisa-se, então, resgatar a essência do Direito Laboral advinda de sua
gênese. Na análise da origem do Direito Trabalho, pode-se encontrar seu sentido e sua
ontologia, que teve surgimento a partir das ações e reivindicações da coletividade dos
trabalhadores. No contexto em que a igualdade jurídica era basilar, o Direito do Trabalho
afirma a desigualdade como fundamento de sua existência, inferindo a necessidade da
proteção do hipossuficiente. No dizer de Arnaldo Sussekind (2003) “é o produto da
reação verificada no século XIX contra a exploração dos assalariados por empresários”.
A atual realidade repete os dilemas de surgimento do Direito do Trabalho: a excessiva
exploração do trabalhador através de formas distintas da relação de emprego, com o
agravame de relativizar o conceito de subordinação jurídica Precisa-se, então, resgatar a
essência do Direito Laboral advinda de sua gênese. Proveniente, diretamente, do mundo
fático, o Direito do Trabalho nasceu com eminência e particularidade na seara jurídica.
É mister, então, repensar o Direito do Trabalho para encontrar novos
parâmetros e fundamentos que justifiquem sua existência, uma vez que o discurso
liberalizante sugere, em contra-senso, a sua redução ou o seu fim.
Destarte, a superação da crise, numa vertente protecionista, deve ser executada
através da ampliação ou expansionismo do Direito do Trabalho. Orlando Gomes e Elson
Gottschalk já esboçavam uma projeção, quando se referem à noção de expansionismo no
Direito do Trabalho, ex vi:
O expansionismo do Direito do Trabalho manifesta-se em sua tendência
de alargamento de suas fronteiras, quanto às pessoas que devem reger.
Esta tendência contemporânea se explica essencialmente pelo fato de
ser o Direito do Trabalho uma legislação de proteção aos
economicamente débeis. (1989, p. 34)
Washington Trindade defende que “o Direito do Trabalho marcha para a
regeneração de seu conteúdo e dos modos de sua realização”(2000, p. 1505). Rodrigues
Pinto assevera o seguinte.
A globalização da economia colocou o Direito do Trabalho frente a
frente com um dilema: endurecer suas linhas de estrutura tutelar,
montada para responder às condições totalmente ultrapassadas da 1ª
Revolução Industrial, ou flexibilizá-la, procedendo a revisão do seu
conteúdo dos seus princípios, sem negá-los. (...) A resposta válida do
Direito do Trabalho ao estímulo dos fatos só pode ser a recriação de seu
conteúdo, aproveitando na medida máxima possível, o lastro original.
(RODRIGUES PINTO; 2000, p. 1493)
Assim também indica Wagner Giglio:
O Direito do Trabalho, até agora protetor dos empregados, passará a
beneficiar todos (ou quase todos) os que trabalham, com ou sem vínculo
empregatício. Tecnicamente o Direito do Trabalho tende a se aproximar
do Direito Civil. ... sofrerá uma radical alteração de seus propósitos e
objetivos, diversificando e multiplicando suas fontes, instrumentos e
propósitos para atender a necessidades novas, mas específicas e
individualizadas, passando de Direito do Trabalho para Direito dos
Trabalhadores, perdendo um tanto seu caráter protecionista e passando
pa hétero-autoregulamentação estatal para a auto-regulamentação
convencional. (GIGLIO; 2004, p. 1168).
Portanto, sustenta-se que a perspectiva futura do Direito Laboral deve-se
coadunar com sua ontologia originária: a proteção ao ser humano. Partindo desta
premissa de proteção ao homem, o Direito do Trabalho não pode silenciar acerca das
diversas formas de trabalho não-subordinado atuais que afetam assustadoramente a
dignidade do homem. Urge, assim, a releitura do Direito do Trabalho, para que este
assegure a proteção a estes trabalhadores. Nesse sentido, temos Amilton Bueno:
O principio da proteção àquele que trabalha é conquista da humanidade,
é etapa vencida no movimento histórico que não se admite mais
retrocesso. A consciência jurídica universal repudia a restrição de tal
conquista. Este, pois, é o norte interpretativo. (BUENO; 1993, p. 101)
Dessa forma, faz-se necessária a expansão do Direito do Trabalho, na
perspectiva da ampliação de sua tutela protetiva às novas formas de trabalho sem
proteção legal, advindos da reestruturação produtiva e das novas tecnologias.
Provavelmente a Reforma do Judiciário, Emenda Constitucional nº 45, promulgada em
08.12.2004, corrobora com a expansão do juslaboralismo ao ampliar a competência da
Justiça do Trabalho, apesar de tão somente apresentar avanços na seara processual.
Tarso Genro já projetava:
Um novo Direito do Trabalho, portanto, e uma nova tutela, devem
emergir gradativamente ao lado do atual Direito do Trabalho cuja crise
terminal será de longo curso. Não só porque a revolução na produção,
em andamento, precisa conviver durante um longo tempo com algo do
sistema jurídico originário da segunda revolução industrial, mas porque
a defesa “conservadora” de seus princípios ajuda a tensionar para que,
na “ponta” da moderna sociedade, comece a emergir gradativamente
um novo sistema protetivo, cujo alcance e conteúdo ainda não estão
definidos. (GENRO; 2002, p 184/185)
Este novo Direito do Trabalho, além da proteção aos trabalhadores
subordinados – empregados, trará novas tutelas. Frise-se que, com o fundamento na
dignidade humana e no princípio da proteção, os sujeitos do Direito Laboral serão, além
dos empregados, os parassubordinados e os autônomos, observando-se a criação de
tutelas específicas e proporcionais à dependência, assegurando a todos um mínimo de
direitos essenciais a uma vida digna. Nesses termos, Tarso Genro (2002, p. 143/144)
sugere a seguinte pauta: tutela para a prestação de serviços; tutela para os contratos de
equipes; remuneração mínima para serviços sem qualificação; redução da jornada laboral;
ocupação do tempo livre em serviços comunitários; socialização dos postos de trabalho;
reinserção produtiva dos sem qualificação; entre outros.
De outro lado, a redução da jornada de trabalho com manutenção do salário e
a vedação do labor extraordinário são propostas que emergem com substrato coerente, a
fim de estabelecer a prevalência da dignidade humana. Os avanços tecnológicos e
organizativos impuseram aumentos de produtividade em cada vez tempos menores de
trabalho. Quando as primeiras máquinas começaram a ser utilizadas no século XVIII, as
jornadas de trabalho ultrapassavam as dezoito horas diárias, além das condições
aviltantes destinadas às mulheres e crianças. O início do século XX foi consagrado pela
conquista da jornada de oito horas diárias, embora isto ainda não tenha ocorrido em todo
o mundo. Atualmente, alguns países praticam jornadas de quarenta, trinta e seis e trinta
horas semanais, isto é, tem-se até jornadas de seis horas diárias. Nessa perspectiva, quiçá
o século XXI surpreenda com jornadas ainda menores dos que as atuais.
O aumento de custos não é óbice à redução da jornada, por uma segunda idéia,
originada na colaboração dos avanços tecnológicos e suas contribuições ao mundo do
trabalho, ou seja, obtém-se mais e mais riqueza com menos tempo de trabalho.
Um volume constante ou mesmo crescente de riqueza é produzido com
quantidades rapidamente decrescentes de trabalho, o trabalho de tempo
reduzido deve ter direito a rendimento integral. Mas este rendimento
integral deve ser um rendimento binômio: uma parte paga pelas
empresas em remuneração ao trabalho executado; uma outra parte que
será crescente, paga pela sociedade para compensar (ou recompensar) a
retração do valor salarial diretamente ligado à duração do trabalho.
(GORZ, apud AZNAR; 1995, p. 14)
Em termos conclusivos, defende-se a manutenção da tutela do empregado e a
necessidade de invenção de novas tutelas para os trabalhadores heterogêneos e
diferenciados são indicativos para a superação da crise do Direito do Trabalho. Todavia,
a ontologia juslaborista – que inspira a expansão do Direito do Trabalho, indica que a
proteção ao trabalho é a própria proteção do homem e de sua dignidade e que, portanto,
não deve se restringir a somente uma categoria de trabalhadores, os empregados. Enfim,
assegurar proteção ao todo e qualquer tipo de trabalho é assegurar proteção ao homem e
sua dignidade, valor maior da Constituição e da própria sociedade.
6. Bibliografia.
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? 7ª. São Paulo: Cortez, Universidade Estadual
de Campinas, 2003;
AZNAR, Guy. Trabalhar menos para trabalharem todos. São Paulo: Página Aberta,
1995;
BARROS, Cássio Mesquita. O futuro do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
maio/2002;
CARELLI, Rodrigo Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004;
CASSERRMELLI, Noemia C. G. O Direito do Trabalho e suas perspectivas na
sociedade de transformação. São Paulo: LTr, outubro/2001;
CATHARINO, José Martins. Direito do Trabalho: Estudos, ensaios, pesquisas. Rio de
Janeiro: Edições Trabalhistas, 1979;
CUEVA, Mário De La. Panorama do Direito do Trabalho. Porto Alegre: Editora
Sulina, 1965;
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Novos contornos da relação de emprego diante
dos avanços tecnológicos. São Paulo: LTr, julho/2003;
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. São Paulo: LTr,
2003;
ENGELS, Friedich. O papel do trabalho na transformação do macaco em homem. 2º.
São Paulo: Global, 1984;
FERRARI, Irany. As novas formas de trabalho. São Paulo: LTr, janeiro de 2003;
FREITAS, Carlos Eduardo. Precarização e Leis do Trabalho na era FHC. CUT. São
Paulo: CUT, 2001;
GENRO, Tarso. Crise da Democracia. Petrópolis: Vozes, 2002;
GIGLIO, Wagner. O futuro do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, out/2004;
LEITE, Roberto Basilone. Desregulamentação, flexibilização e reconstrução do
ordenamento trabalhista: o trabalhador entre o neoliberalismo e o garantismo. São
Paulo: LTr, dezembro/2002;
MARX, Karl. Contribuição à crítica da Filosofia do Direito de Hegel. In Manuscritos
Econômicos Filosóficos.São Paulo: Martin Claret, 2001;
MASI, Domenico De. Desenvolvimento sem Trabalho. São Paulo: Ed Esfera, 1999;
OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. Crise do Direito do Trabalho. Monografia de
especialização em Direito do Trabalho, Fundação Faculdade de Direito, 2004;
______. Repensando o Direito do Trabalho. Jornal a Tarde. In Judiciárias. Salvador, 17
de outubro de 2004;
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978;
PINHO PEDREIRA, Luiz Silva de. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 1997;
_____. Os Princípios do Direito do Trabalho em face da Globalização In FILHO
FRANCO, Georgenor de Souza (org). Presente e Futuro nas Relações de Trabalho. São
Paulo: LTr, 2000;
RENAULT, Luiz Otávio Linhares. O Direito do Trabalho? In PIMENTA, José Roberto
Freire (org.). Direito do Trabalho: evolução, crise, perspectivas. São Paulo: LTr, 2004;
RODRIGUES PINTO, José Augusto. Curso de Direito Individual do Trabalho. 3ª. São
Paulo: LTr, 1997;
______. Trabalho como Valor. São Paulo: Revista LTr, dez/2000.
ROMITA, Arion Sayão. A flexibilização das leis do Trabalho em debate: choque e
correntes. In FILHO FRANCO, Georgenor de Souza (org). Presente e Futuro nas
Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2000;
SOARES FILHO, José. A crise do Direito do Trabalho em face da globalização. São
Paulo: LTr, outubro/2002;
SOUZA JR, José Geraldo Junior (Org). Série o Direito achado na rua Vol. 2: Uma
introdução crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: Universidade de Brasília, 1993;
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Pela Mão de Alice: o social e o político na pósmodernidade.
6ª edição. São Paulo: Cortez Editora, 1999
SOUTO MAIOR, Jorge Luis. Pai afasta de mim este cálice. São Paulo: LTr, dez/2003;
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003;
______. O Futuro do Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, outubro/2000;
TRINDADE, Washigton Luiz. O globalismo e a Mcdonaldização das relações
jurídicas. São Paulo: LTr, dez 2000;
VIANA, Márcio Túlio. Tercerização e sindicato: um enfoque para além do jurídico.
São Paulo: LTr, julho/2002;
______. Proteção Social do Trabalhador no Mundo Globalizado. In PIMENTA, José
Roberto Freire (org.). Direito do Trabalho: evolução, crise, perspectivas. São Paulo: LTr,
2004;
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma Nova
Cultura no Direito. 2º. São Paulo: Alfa Ômega, 1997;
Nosso tempo.
Este é tempo de partido
Tempo de homens partidos.
Em vão percorremos volumes,
Viajamos e nos colorimos.
A hora pressentida esmigalha-se em pó na rua.
Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos.
As leis não bastam. Os lírios não nascem da lei.
Meu nome é tumulto, e escreve-se na pedra.
...
Calo-me, espero, decifro.
As coisas talvez melhorem
São tão fortes as coisas!
Carlos Drummond de Andrade.
1. Introdução.
O tempo de partido de Drummond faz-se, ainda, tempo presente, no qual os
homens estão divididos entre a crise que os consome e as esperanças que emergem.
“Nosso tempo” permanece atual, vivificado nos reclames por carne, fogo e sapatos,
enquanto os direitos humanos – aí inserto o Direito do Trabalho, na geração dos direitos
sociais e econômicos e culturais –, suas definições, suas declarações e normatizações não
bastam.
Depara-se, atônita e paradoxalmente, com “as coisas” – o sistema social, o
Estado, a ciência, a técnica, na constante expectativa da melhoria. No entanto, as (outras)
“coisas” – o Capitalismo, os interesses, a luta pelo poder e por sua manutenção, são tão
fortes, que não permitem sua transformação, fazendo o homem novamente partido.
A sociedade contemporânea é também partida, caracterizada por um contexto
intrinsecamente crítico. A etimologia do termo crise indica sua definição como conflito,
tensão ou modificação brusca e intensa. Indaga-se, então, qual é o momento conflituoso
vivido atualmente? Qual tensão que acomete a sociedade? Que modificação brusca se
encontra?
As respostas são tão difíceis quanto as questões suscitadas, mas justamente
por esta razão carecem de resoluções ou, ao menos, de tentativas de respostas. Pode-se,
em linhas gerais, identificar o contexto crítico principalmente no caráter paradoxal da
vida humana e suas possibilidades: ao mesmo tempo em que o homem desenvolve
inúmeros instrumentos (ciência, direito e trabalho) que propiciam, além da sua autonomia
perante a natureza, incontáveis possibilidades de uma vida digna, enfrentam-se, por outro
lado, problemas persistentes que assolam todos os segmentos sociais, gerando medo,
insegurança, guerras e incertezas.
O momento conflituoso está umbilicalmente associado à crise do Estado e
das formas de se organizar a sociedade. Apesar da derrocada das experiências comunistas
no leste europeu, o capitalismo sobrevivente não tem conseguido oferecer soluções e
modelos de Estado que assegurem uma vida digna. Pelo contrário, tem-se visto a
retomada de guerras e invasões de caráter mundial, especialmente aquelas produzidas
pelas políticas autoritárias e unilaterais dos Estados Unidos. À medida que a concepção
hegemônica de Estado impõe um Estado Mínimo - não intervencionista – as garantias
individuais e os direitos sociais são cada vez menos assegurados. Privilegia-se a liberdade
em detrimento da igualdade.
A tensão decorrente da incapacidade do Direito moderno em regular
eficaz e agilmente as relações sociais (Crise do Direito) é outro componente importante
da crise. A efetividade das normas jurídicas, principalmente das normas constitucionais –
justamente as mais importantes, tem encontrado cada vez mais obstáculos, os quais são
produtos da cultura jurídica predominante, calcada no modelo jurídico individualista,
formalista e patrimonialista, que não mais se adequa a atual sociedade plural, desigual e
diferente. O acesso ao Judiciário tende a se restringir, em face da tensão entre o Direito e
a realidade, ensejando o surgimento de juridicidades não-estatais e práticas pluralistas.
Ademais, uma considerável parte da legislação existente é incompatível com a situação
fática contemporânea, não possuindo, portanto, eficácia, enquanto inúmeras situações
cotidianas, sem regulação, que resultam em conflitos; não, portanto, tem como ser
solucionadas à luz das normas positivas.
A sociedade vive uma mudança brusca, decorrente dos avanços
tecnológicos, que com a microeletrônica, robótica e tele-informática, que têm
redimensionado as formas de viver globalmente. Tais adventos tecnológicos construíram
um mundo altamente interligado com múltiplas possibilidades comunicativas,
provocando aumento intenso das relações internacionais, como as trocas comerciais,
culturais, entre outras. Imaginar que se esteja interligado instantaneamente a qualquer
lugar deste planeta é indubitavelmente uma mudança brusca. O mundo do trabalho é
inteiramente reorganizado, criando-se novas formas de execução e até mesmo se tem
cogitado o seu fim, provocando uma Crise no Trabalho.
O conflito, a tensão e as mudanças bruscas conformam a crise, que são as
circunstâncias que ocasionam a crise do Direito do Trabalho, especificamente. Destarte,
pretendemos com este trabalho apresentar, em termos gerais, as concausas da Crise do
Direito do Trabalho, seus reflexos e as perspectivas.
2. A crise do Direito do Trabalho.
Para compreender a crise do Direito do Trabalho em sua integralidade, tornase
imprescindível considerar a conjuntura econômica e social que engloba esta disciplina.
Nesse sentido, a série de crises da sociedade contemporânea enseja desdobramentos nas
instituições basilares, como o Estado, a Ciência e o Direito. Conseqüentemente, a crise
Direito do Trabalho estará concatenada com a crise que assola a sociedade, posto que
sendo o Direito uma Ciência Social Aplicada, refletirá as conseqüências das crises do
Estado, da Ciência e do Trabalho. Registre-se que, tratando-se o presente trabalho de uma
síntese da monografia, optamos por resumir os tópicos sobre Crise do Estado, Crise da
Ciência e do Direito, primando pelo aprofundamento sobre a Crise do Trabalho.
A globalização, norteada pelo neoliberalismo, ao promover as integrações das
economias mundiais, também impõe uma redução na atuação estatal. Em verdade,
estabelece como diretriz um Estado-Mínimo em contraposição ao Estado-Providência. A
autonomia privada ressurge com força, criticando a intervenção estatal, que segundo este
pensamento, tem propiciado obstáculos para o crescimento econômico. Este contraste
entre um Estado, ainda interventor, que sofre reduções, limitações e privatizações
provoca uma crise particular do Estado.
Em concomitância, os estudos científicos mais profundos têm demonstrado a
própria crise da ciência, especialmente porque tem apontado seus limites. A
epistemologia2 pós-moderna descontroí os mitos científicos da modernidade, quais sejam:
o cientificismo e a neutralidade. Vislumbra-se, portanto, uma crise nos paradigmas
2 Epistemologia compreendida como teoria do conhecimento, disciplina filosófica, que pretende investigar
a possibilidade, a produção, organização e validade do conhecimento cientifico.
científicos, que caminham na direção de relativizações, na compreensão de que todo
conhecimento é provisório, inconcluso e inacabado, ou seja, de que não existem verdades
absolutas e tampouco a ciência, ou melhor, a racionalidade científica não possui o
monopólio na produção de verdades. Tem-se a crise na Ciência, que também repercute no
Direito3.
Na seara jurídica, as discussões sobre a crise do Direito são aventadas em
consideração às criticas ao positivismo jurídico e do paradigma moderno do Direito4.
Todas estas séries de questões conduzem a crise do Direito que, além de tributária da
crise da ciência, advém da crise de efetividade das normas jurídicas, resultante tanto da
dificuldade de acesso à Justiça, como decorrentes da cultura jurídica moderna
individualista, positivista e formalista, inclusive gerando um distanciamento e declínio
das tradicionais formas legais de composição dos conflitos, em face de uma sociedade
cada vez mais complexa e diferenciada.
Todas essas circunstâncias provocam reflexos importantes no Juslaboralismo,
pois implicam redução da atuação legiferante do Estado, na redução de custos – redução
de direitos e fragmentação da classe trabalhadora. De fato, o Direito do Trabalho termina
sendo o direito de poucos trabalhadores. A partir de uma visão liberal, Arion Romita
ilustra a crise do Direito do Trabalho como:
3 A crise da Ciência, mais precisamente a transição entre racionalidade moderna e a pós-moderna, promove
profícuos questionamentos aos limites e o próprio papel da Ciência. O Direito, considerado como Ciência
Social, sofre, por derivação, conseqüências gravosas, particularmente a crítica severa ao positivismo
jurídico e a cultura jurídica moderna, conforme se verá no tópico seguinte.
4 Sustenta Antônio Carlos Wolkmer que um dos fundamentos da crise do Direito é a crie da legalidade
estatal, isto é, do monismo jurídico. É que justamente esta concepção de Direito não consegue mais regular
ou oferecer parâmetros de resolução dos conflitos nesta nova realidade atual. Estas instabilidades ou crises
sociais provocam também crises no Direito ou, nos termos de Antônio Carlos Wolkmer (1997; p. 62), “o
esgotamento do modelo jurídico tradicional”. É preciso perceber que o Estado, notadamente o seu modelo
atual centralizador e burocrático, não consegue mais produzir normatividades capazes de corresponder à
nova organização social.
Inadequação dos instrumentos legislativos vigentes, imprestáveis antes
às novas exigências de uma quadra econômica particularmente difícil,
marcada pela recessão, pela ameaça constante do fechamento de
empresas e conseqüente desemprego e pelo aviltamento do nível real
dos salários, única fonte de subsistência do trabalhador e sua família.
(ROMITA; 2000, p. 188).
Constata-se que as crises do Direito do Trabalho sempre estiveram
correlacionadas com os momentos de crise econômica. Nesse sentido, Arion Romita
(2000, p. 189) historiciza que Hugo Sinzheimer publicou artigo intitulado “A crise do
Direito do Trabalho” já em 1933. Relata, também, que Polomeque Lopez caracterizou a
crise econômica como “companheiro de viagem histórico do Direito do Trabalho”.
Destarte, o objetivo principal deste trabalho é caracterizar a crise do Direito
do Trabalho como resultante dos reflexos de três crises que acometem a sociedade: a
crise do Estado; a crise da Ciência e do Direito; a Crise do Trabalho. Identificadas,
ainda que rapidamente, as causas que circunscrevem a crise no Direito Laboral (Crise do
Estado, Crise da Ciência e do Direito), pode-se, então, aprofundar a analise sobre a Crise
do Trabalho, bem como os reflexos da crise, e entender as perspectivas que são
apresentadas.
3. Crise do Trabalho.
A conceituação do trabalho é algo bastante controverso, em face das
dimensões que o trabalho pode assumir. Podemos corroborar Engels (1984): é o trabalho
o elemento que distingue o homem da natureza, pois em razão de seu labor consegue a
sua libertação e autodeterminação perante o meio que o circunda5. Domenico de Masi
sustenta que “o progresso humano nada mais é do que um longo percurso do homem
rumo à intencional libertação, primeiro da fadiga física e depois da fadiga intelectual”
(1999, p.7), baseado na organização do trabalho humano. Domenico de Masi resume este
processo de libertação:
Daí resulta uma sucessão de fases liberatórias: a que vai desde as
origens até a Idade Média trouxe a progressiva libertação da
escravatura; a que vai da Idade Média até a primeira metade do século
XX trouxe a progressiva libertação da fadiga; a que teve início a
partir da Segunda Guerra Mundial e na qual vivemos hoje visa à
libertação do trabalho. (1999, p. 8) (grifo nosso)
Em salto histórico imenso, observa-se que o fordismo/taylorismo teve seu
desenvolvimento associado à expansão capitalista mundial, com grande ascensão durante
o Estado do Bem Estar Social. No entanto, com as crises de 1960/70, o Capitalismo
ingressa em mais uma metamorfose, sob viés do programa neoliberal de redução do
Estado e da atividade produtiva. Transfere o seu eixo da produção industrial para o
segmento de serviços, como também prefere obter lucros na especulação financeira,
principalmente nos serviços das dívidas de países. Neste contexto de reorganização do
Capitalismo, o mundo do trabalho também foi significativamente transformado.
A década de oitenta/noventa do século passado representou a ruptura com o
fordismo/taylorismo. A automação, robótica e microeletrônica inseriram-se
profundamente no meio produtivo, acarretando grandes mudanças nas relações de
5 Noutro sentido, o trabalho pode expressar a dignificação do homem, que mediante seu esforço, obtém
resultados (bens ou serviços) que lhe possibilitam prover sua sobrevivência, combinada com a realização de
atividade/função na qual explore e potencialize suas qualidades e habilidades, inclusive com a realização da
felicidade ao transformar o trabalho em sobrevivência e também em forma de auto-identificação e
afirmação. A idéia de dignificação do homem pelo trabalho é desenvolvida por Karl Marx, como também,
utilizada ainda na Bíblia (Todo homem que come, bebe e tira o fruto do seu trabalho, recebe isto por um
dom de Deus, Ecl 3, 13 ). Embora, tais definições estejam situadas em contextos e ideologias diferentes,
expressam uma valorização do trabalho humano.
trabalho e no próprio sistema produtivo, inclusive considerando-se como a Terceira
Revolução Industrial. Novos processos de trabalho emergem, situados em um novo
paradigma. O padrão generalizante de produção, que caracterizou o fordismo, vem sendo
substituído por formas produtivas mais flexíveis, individualizadas e desregulamentadas.
Sugere Ricardo Antunes que o toyotismo “pode ser entendido como uma
forma de organização do trabalho que nasce a partir da fábrica Toyota, no Japão, e que
vem se expandindo pelo Ocidente capitalista, tanto nos países avançados quanto naqueles
que se encontram subordinados” (2000, p. 181). Em sua essência, o toyotismo ampara-se
no contexto da complexidade-diferenciação pós-moderna, para constituir-se um novo
paradigma no processo produtivo.
É caracterizado por ter sua produção vinculada à demanda, desenvolvimento
de produtos diferenciados, adequados aos interesses e necessidades do adquirente,
resultado de ação em equipe de técnicos com multifunções e especialidades.
Complementa Ricardo Antunes:
Temo como princípio o just in time, o melhor aproveitamento possível
do tempo de produção e funciona segundo o sistema kanban, placas ou
senhas de comando para reposição de peças e de estoque que, no
toyotismo, devem ser mínimos. Enquanto na fábrica fordista cerca de
75% era produzido no seu interior, na fábrica toyotista somente cerca
de 25% é produzido no seu interior. Ela horizontaliza o processo
produtivo e transfere a terceiros grande parte do que anteriormente era
produzido dentro dela (ANTUNES, 2000, p. 181/182)
De outro lado, não há mais parcelamento do trabalho como na linha de
montagem fordista, mas trabalho realizado em equipes aptas, com flexibilidade na
organização do trabalho e maquinário multifuncional, para produzir produtos
diferenciados e individualizados. Ocorre, então, uma mudança no perfil do trabalhador.
Anteriormente necessitava-se de trabalhadores sem especialização ou conhecimentos
especiais para realização de tarefas simples e repetitivas. Com o modelo da Toyota, o
trabalhador assume um perfil polivalente, isto é, para atender as demandas
individualizadas do mercado, o trabalhador deve possuir relativa especialização ou
conhecimento técnico e ter a capacidade de realizar atividades distintas e com máquinas
diferenciadas. O modelo da Toyota engendra uma nova organização do processo
produtivo, marcada pela qualidade total6 do produto produzido. No fordismo, o processo
produtivo é vertical e concentrado na mesma empresa, no toyotismo é horizontalizado e
difuso. Assim, o toyotismo perfaz uma reegenheria produtiva com incremento da
terceirização e de precarização de condições trabalho, além do trabalho temporário.
Os avanços tecnológicos, além da colaboração com o modelo toyotista, têm,
cada vez mais, em escala geométrica, transformado-se na própria força produtiva. Isto é,
os avanços tecnológicos têm dispensado a atividade humana. Verifica-se, então, o
fenômeno do desemprego estrutural, que extirpa postos de trabalho e funções em favor da
automação da atividade laboral ou, mesmo, da própria desnecessidade da função, em face
de novas técnicas produtivas.
Há um novo parâmetro na produção industrial, a revolução tecnológica
confere à ciência e à tecnologia o papel de força produtiva. Mais precisamente, a
tecnociência tornou-se agente da própria acumulação do capital, implicando em enorme
acréscimo da produtividade do trabalho humano. Esta revolução consiste, em essência, na
difusão e utilização de mecanismos/processos controlados pela informática, com
capacidade de programar todo o processo de automação. A centralidade deste processo
6 Frise-se que a noção de qualidade total não se refere à qualidade do resultado, mas sim do próprio
processo produtivo, ou seja, almeja o aumento da produtividade. Acrescenta, também, uma diminuição do
âmbito produtivo da empresa, com delegação de funções a terceiros, como a produção de componente ou
serviço integrante do processo produtivo.
está na substituição da eletromecânica pela eletrônica como base do processo de
automação, ou seja, o processo produtivo tem, então, como eixo a tecnologia de
informação.
Todo o processo organizativo da produção, como visto, está em constante
aperfeiçoamento, obtendo ganhos de produtividade em escala ascendente, por
conseguinte, gerando mais riqueza. Particularmente, o toyotismo representa o sistema
organizativo mais produtivo já visto e mais compatível com o contexto pós-moderno da
complexidade, isto segundo os detentores dos meios de produção. Infelizmente, toda a
melhoria nesses processos, especialmente o aumento de produtividade e riqueza, não tem,
em contra-partida, assegurando aos trabalhadores melhores condições de trabalho ou
mesmo salariais. Aliás, toda evolução da organização da produção que tem obtido
aumento de produtividade não tem traduzido para o trabalhador sua contrapartida, isto é,
melhoria nas condições de trabalho e vida.
4. Reflexos da Crise.
Entende-se como reflexo a reação a uma estimulação. As reações à crise do
Direito do Trabalho podem ser sintetizadas no discurso da redução de custos, nas práticas
flexibilizantes, na precarização do trabalho, na terceirização e na heterogeneização do
trabalho.
O principal argumento utilizado para propor alterações no Direito do Trabalho
é a redução de custos, que é considerada como imprescindível perante a concorrência
global. Este discurso tem encontrado intenso respaldo nos países em desenvolvimento,
nos quais, contrariamente, os trabalhadores ainda estão sujeitos a intensa exploração e
baixa remuneração. No Brasil, é notória a alegação de que os encargos sociais impedem
novas contratações, que o trabalho é extremamente oneroso, que a legislação brasileira é
excessivamente benéfica. Porém, não se chega a esta conclusão quando se compara os
custo do trabalhador brasileiro com de outros países.
Ainda que considerado o custo paralelo do direito do trabalho, o custo
de mão-de-obra, no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos
sociais, é baixíssimo, se comparado a outros países. Segundo
informações de Arnaldo Sussekind o custo da mão-de-obra no Brasil é
igual a R$ 2,79, enquanto que esse mesmo custo no Japão é R$ 12,84;
nos EUA de R$ 14,83; e, na Alemanha, R$ 21,50. Relevante destacar,
também, que o valor do salário mínimo no Brasil equivale a US$ 75,00,
enquanto que em outros países o valor é bastante superior: Itália, US$
500,00; Espanha US$ 600,00; EUA, US$ 680,00; Canadá US$ 920,00;
França US$ 1.000,00; Holanda, US$ 1.075,00; Dinamarca, US$
1.325,00. (SUSSEKIND; 2002, p. 59)
O discurso de redução de custos ataca a legislação trabalhista, culpando-a pela
inibição na contratação de novos trabalhadores, em razão do alto custo do salário e dos
encargos, sendo preferível menos proteção e mais empregos, ou seja, pugna pelo mal
menor7. Sobre o alto custo do trabalho, constata-se que tal argumento não encontra
amparo nos países em desenvolvimento. Quanto aos “encargos” urge explicitar o
componente ideológico (neoliberalismo) contido na denominação do termo, que expressa
fardo, peso e excesso. Porém, é inadmissível tachar o repouso semanal remunerado, as
7 Convém, ainda, contestar o principal argumento utilizado pelos que defendem a redução de direitos em
troca da garantia de empregos: o mal menor. Ou seja, é preferível a redução de salários ou, mesmo piora
nas condições de trabalho em troca da garantia de emprego, ainda que esta garantia seja temporária. Se essa
argumentação prevalecesse, logo era também preferível submeter as populações excluídas à condição de
escravos, ou, em tempos de pós-guerra, ao invés de assassinar os vencidos, como acontecia
costumeiramente na história humana, reduzi-los a escravos, pois se estaria, sem dúvidas, fazendo o mal
menor. Tais idéias são tão absurdas contemporaneamente quanto deveria ser a pretensão de aviltar o
trabalhador em nome da garantia do emprego.
férias e o décimo terceiro salário como fardo ou excesso, pois são direitos
constitucionais, que conseqüentemente impõem obrigações aos empregadores,
conquistados historicamente nas lutas dos trabalhadores. Da mesma forma, não se pode
afirmar que as prerrogativas do consumidor, asseguradas na legislação, são encargos aos
empresários.
A segunda estratégia consiste na flexibilização. Flexibilizar é o ato de vergarse
ou curvar-se perante algo ou alguém. No entanto, os defensores da flexibilização
contextualizam seu sentido como apenas flexibilidade ou adaptação da norma, face à
situação econômica mundial em crise e intensa concorrência. Então, a flexibilização
preconiza a redução de vantagens e direitos, permitindo que o empregador, diminuindo
custos, obtenha sucesso no cenário competitivo. Em face dos inúmeros acúmulos sobre a
flexibilização não vamos neste trabalho, aprofundar tal tema, limitando-se a exemplificar
tal prática a partir da Lei 9601/98 que institui o contrato por prazo determinado.
Outro fenômeno que tem ascendido no contexto da crise do Direito do
Trabalho é denominado comumente de desregulamentação, embora se adote, neste
trabalho, por ser mais adequado, cunhá-lo como precarização (FREITAS, 2001). A
precarização é, de fato, a eliminação do Direito do Trabalho, uma vez que “torna o
contrato e as condições de trabalho mais frágeis ... tornam as empresas mais livres para
contratar e dispensar empregados ... retiram do Estado atribuições relacionadas a proteção
trabalhista e/ou previdenciária” (FREITAS; 2001, p. 6).
Desta forma, pode ser considerada uma postura mais extremada do que a
flexibilização porque pretende a retirada de regulamentação, delegando para a autonomia
privada o estabelecimento das condições de trabalho e sua retribuição. É a anomia no
dizer de Romita (2000), ou seja, inexistência de regulação legal de caráter protetivo para
o trabalho, que, assim sendo, deverá individual ou coletivamente ajustar com o
empregador os termos do contrato de trabalho. A título de diferenciação, a flexibilização
reside na seara interna do contrato, realizando redução/adaptação dentro dos termos
estabelecidos no contrato de emprego, enquanto que a precarização age na seara externa
do contrato, uma vez que não assegura qualquer direito ou vantagem estabelecida no
contrato, por isso é chamado de contrato precário.
Destarte, a flexibilização e precarização têm sido as principais estratégias
utilizadas pelos pensamentos que defendem a redução de custos, em nome da garantia do
emprego, no entanto, tem significado a redução ou mesmo eliminação de direitos sociais
conquistados pelos trabalhadores. Em consórcio com estas estratégias, tem-se na seara da
organização produtiva empregado dois fenômenos: a terceirização e a heterogeneização
das formas de trabalho.
A Terceirização, originada no toyotismo, fundamenta-se em argumentos de
ordem técnica que sustentam uma maior e melhor produtividade, através desta forma
organizativa da produção. A terceirização caracteriza-se pela presença de um
intermediário entre o trabalhador e a empresa que usufrui dos serviços deste. Trata-se da
sublocação, isto é, na terceirização a força de trabalho não é locada diretamente a
empresa que recebe o resultado do trabalho, mas inicialmente locada a um terceiro, que
subloca a uma outra empresa, que corresponde a tomadora dos serviços.
Constata-se, portanto, uma dissociação da figura do empregador, posto que
existe um que admite e assalaria e outro que dirige os serviços. É este o conceito de
Maurício Godinho Delgado:
Para o Direito do Trabalho terceirização é fenômeno pelo qual se
dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que
lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no
processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a esse
os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente. A terceirização provoca uma relação de trabalho trilateral
em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o
obreiro, prestador de serviços, que realiza as atividades materiais e
intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa
terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos
jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora do serviço, que
recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de
empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO; 2004, p. 424)
Márcio Túlio Viana relata que, em função da competitividade decorrente da
globalização, a terceirização se torna uma necessidade imposta por esse sistema,
apontando como caminho para a redução de custos ao expulsar da empresa o controle de
etapas do processo produtivo. Márcio Túlio Viana afirma que no Direito comparado:
Entre os economistas, essa prática também é conhecida como
outsourcing ou putting-out. No Direito Comparado em geral, se usa o
termo subcontratação. A empresa joga para suas parceiras algumas das
– mesmo todas as – as etapas de seu ciclo produtivo, enxugando-se.
(VIANA; 2002, p. 776)
É preciso desvelar que a terceirização compreende uma estratégia
externalizante. Com efeito, repassa para uma terceira a responsabilidade por uma etapa
do processo produtivo, e, por conseqüência, a responsabilidade pelas obrigações
trabalhistas e previdenciárias. Registre-se que também possibilita um regime de
diferenciação entre os empregados diretos e os terceirizados, confirmada pela distinta
representação sindical e inclusive com parâmetros salariais incompatíveis. Propicia,
então, o surgimento de pequenas empresas ao redor da tomadora, sem idoneidade,
incorrendo, geralmente, no inadimplemento dos créditos trabalhistas. “Mas existe outro
detalhe importante. Na verdade, como vimos, o que a empresa faz é um duplo
movimento. Ela expulsa o trabalhador protegido e o retorna sem proteção, seja por meio
de terceirizações internas, como por meio das externas” (VIANA; 2002, p. 785)
Entretanto, todos os esses argumentos omitem a real fórmula de redução de
custo. É bastante paradoxal que um serviço específico e realizado por uma empresa
especializada seja oferecido por preços menores do que se fosse realizado por
trabalhadores não-especializados, pois o trabalho especializado é, normalmente, mais
caro do que o simples. A redução de custos é explicada pela redução da contraprestação
salarial, uma vez que a empresa terceirizada emprega trabalhadores dispersos, distintos e
isolados, utilizando-se práticas de sonegação de direitos trabalhistas e previdenciários, e,
principalmente pelo pagamento de salários inferiores aos praticados na empresa que
terceiriza. Márcio Túlio Viana relata a seguinte pesquisa:
O estudo do DIEESE, em 1999, envolvendo 40 empresas terceirizadas
do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefícios sociais
inferiores; e em 67,5% níveis salariais mais baixos. As jornadas eram
mais extensas e as condições de saúde e segurança mais precárias.
(2002; p. 781)
Além destes problemas, a terceirização representa o enfraquecimento da
categoria e dos sindicatos de trabalhadores, pois dificulta a organização associativa. No
sistema jurídico brasileiro, o enquadramento sindical é definido pela atividade econômica
predominante da empresa, que implica dizer que os trabalhadores terceirizados não têm
direitos às vantagens coletivas praticadas nas empresas tomadoras dos serviços, pois seu
vínculo não é com esta empresa que terceiriza o serviço, no qual ele trabalha, mas sim
com uma terceira, que comumente tem como atividade econômica a prestação de serviços
ou locação de mão de obra.
Percebe-se, então, que há imediatamente uma exclusão das vantagens
normativas, não obstante o trabalhador terceirizado exercer uma função que, se não
houvesse o vínculo interposto com uma terceira, lhe garantiria as mencionadas vantagens.
Há, também, uma dispersão da categoria de prestadores de serviços que dificulta a
formação ou o fortalecimento de um sindicato que possa representar e pleitear melhoria
nas condições de trabalho. Portanto, o modelo terceirizante e toyotista é nitidamente antisindical
e prejudicial ao trabalhador, criado com o intuito de reduzir salários e
enfraquecer os sindicatos. Nesse sentido, “a quebra do movimento operário se explica
pela terceirização. Foi ela a arma secreta que o capitalismo (re)descobriu ou (re)inventou.
Ela permite resolver a contradição entre a necessidade do trabalho coletivo e a
possibilidade de resistência coletiva” (VIANA; 2002, p. 789).
Por fim, verifica-se que, como último reflexo da crise do Direito do Trabalho,
o mundo do trabalho é atualmente caracterizado pela heterogeneização das formas de
trabalho, particularmente com o decréscimo do trabalho classicamente assalariado, o
emprego. Frise-se que a redução do emprego em favor de relações supostamente
autônomas ou precarizadas, importa em exclusão de um imenso contingente de
trabalhadores do sistema protetivo trabalhista, social e previdenciário. Esse novo mundo
do trabalho criou, conseqüentemente, uma classe trabalhadora, assim definida por
Antunes:
Essas mutações criaram, portanto, uma classe trabalhadora mais
heterogênea, mais fragmentada e mais complexificada, dividida em
trabalhadores qualificados e desqualificados do mercado formal e
informal, jovens e velhos, homens e mulheres, estáveis e precários,
imigrantes e nacionais, brancos e negros, etc., sem falar nas divisões
que decorrem da inserção diferenciada dos países e de seus
trabalhadores na nova divisão internacional do trabalho. (2000, p. 184)
Assim, a heterogeneização implica a conformação de um mundo do trabalho
plural, diferenciado, multifacetado e difuso. Vejamos a referida pluralidade nas
possibilidades de trabalho no mundo contemporâneo:
Encontramos entre essas formas o trabalho temporário, o estágio, o
trabalho em tempo parcial, autônomos, falsos autônomos, cooperados,
trabalhadores organizados em forma empresarial, eventuais, avulsos,
free-lancers, domésticos, diaristas, horistas, empreiteiros,
subempreiteiros, trabalhadores com emprego partilhado (job sharing),
trabalhadores a distancia, contrato de solidariedade externo ou
expansivo, trabalhadores engajados em contratos civis, etc. (CARELLI;
2004, p. 17)
Com acerto, registra Rodrigo Carelli dois importantes problemas
caracterizadores destas formas multifacetadas e heterogêneas de trabalho:
Corresponde à lógica de erosão das características típicas do espaço
tradicional da empresa, ocorrem dois problemas: a opacidade do
empregador real e falta de tipicidade, ou seja, desconexão entre o
conceito de trabalho subordinado, levando ambos os problemas à
inefetividade das normas trabalhistas infraconstitucionais, e mesmo dos
direitos sociais constitucionalmente garantidos. (CARELLI; 2004, p.
17)
Os dados sobre o mundo do trabalho sustentam a heterogeneidade de suas
formas no Brasil, com a tendência à diminuição da contratação de trabalho através de
vínculo empregatício. O aumento do trabalho sem proteção legal “indica uma estratégia
de sobrevivência em face da perda da ocupação formal”(CUT: 2003). Esta
heterogeneidade, comumente chamada de trabalho informal, comporta uma
complexidade de formas de trabalho.
Pode-se, portanto, analogicamente dividir o mundo do trabalho em dois
grupos de trabalhadores: os incluídos, com perfil de profissional especializado e/ou
detentor de técnica, contratado nos termos da legislação trabalhista e previdenciária,
embora representem um pequeno contingente no total dos trabalhadores; os excluídos, os
demais não englobados no tipo anterior e que não se configuram como autônomos, por
não ter perfil especializado, sendo submetidos a contratações precárias ou mesmo a uma
relação civil de prestação de serviços, na qual prevalece a hiper-exploração, em razão de
que cabe aos trabalhadores todo o risco e custo da atividade, não obstante seja da empresa
contratante a possibilidade de fixação da retribuição. O modelo toyotista pretende, então,
“em vez de incluir, excluir – empregados, direitos, políticas sociais, etapas do processo
produtivo.” (VIANA; 2002, p. 779).
5. Repensando o Direito do Trabalho.
Como visto, o contexto crítico que perfaz a crise do Estado – decorrente da
globalização e do neoliberalismo, a crise da ciência – advinda das críticas pós-modernas
ao cientificismo e o positivismo, a crise do Direito – inserta na crise da ciência, mas
acrescida das críticas ao formalismo, patrimonialismo e individualismo, e a crise das
formas tradicionais de trabalho, notadamente o emprego, engendram a crise do Direito do
Trabalho, uma vez que atingem seus pilares principais, quais sejam, o Estado, o Direito e
o Trabalho. Márcio Túlio Viana assinala:
Para um regime instável de hoje, um direito precário, fragmentado,
quebradiço. Um direito que poderia até ser chamado de pós-moderno,
posto que pragmático, caótico, oscilante. Mas que nem por isso deixa de
ter uma diretriz: quer se estabilizar na instabilidade, quer flexibilizar
para endurecer [as formas de exploração do trabalhador]. Afinal, a
empresa exige redução de custos, e um de seus custos é próprio direito
(VIANA; 2004, p 169)
Constata-se, no plano jurídico, que os efeitos da crise do Direito do Trabalho
são confirmados pela adoção da flexibilização, precarização e sub-contratação (ou
terceirização), ressaltando-se a heterogeneidade das formas de trabalho. A título de
perspectivas, têm-se identificado tendências ou alternativas para o direito laboral. A
grosso modo, pode-se agrupá-las em duas direções: liberalizantes e protecionistas.
Este primeiro grupo sugere que as relações de trabalho devem ter uma maior
liberalização na tutela do empregado, afrouxando ou diminuindo a proteção ou mesmo as
vantagens estabelecidas na lei ou nas estipulações coletivas ou individuais no contrato de
trabalho. Pregam, conseqüentemente, a prevalência da autonomia privada em detrimento
da legislação trabalhista, sustentando que seria esta a única forma de garantir empregos
diante da competitividade global e das novas formas produtivas.
O sentimento que inspira esta liberalização pode ser representado na
afirmativa de Maurice Cohen (apud ROMITA; 2000, p. 185): “O
volume do Código de Trabalho engrossa continuamente, enquanto
diminui o número de trabalhadores aos quais ele se aplica”
Percebe-se que este pensamento conduz o Direito do Trabalho ao retorno ao
plano da igualdade de partes, que caracteriza o Direito Civil. A opção por este modo de
conceber o juslaboralismo, importa, de fato, na própria anulação da autonomia do Direito
do Trabalho, gerando sucessivamente sua destruição, eis que negaria a sua função
eminentemente protetiva do trabalhador, que é a característica essencial.
Portanto, a liberalização, que inspira a flexibilização, a precarização e a
terceirização, se levada a cabo integralmente, provocará o fim do Direito do Trabalho,
porque ao aplicar ao empregado e ao empregador a igualdade civilista, além do
retrocesso, estaria ignorando – como almejam seus defensores, a função de proteção dos
trabalhadores ante a exploração existente no trabalho subordinado.
O pensamento protecionista é ainda hegemônico, mas encontra-se mitigado
por posturas moderadas, que têm aceitado a flexibilização, a precarização e a
terceirização, desde que observados certos limites. O fundamento deste protecionismo é
originado diretamente na exploração do trabalho na sociedade capitalista que impõe ao
trabalhador uma condição mais fraca e dependente. Além deste fundamento, há que se
destacar a dignidade humana é fundamento maior dos ordenamentos jurídicos
contemporâneo, que no Direito do Trabalho atrai a proteção ao trabalhador, segundo lição
de Mário De La Cueva8 (1965; p. 9).
Nesse sentido, não se pode considerar ou tratar igualmente o trabalhador,
ainda hipossuficiente, e por conseqüência fraco e dependente do trabalho para assegurar
sua sobrevivência, com o empregador que detém o poder de admitir e despedir numa
conjuntura de altos índices de desemprego e de exclusão social. Com razão Luiz Otávio
Renault ao dizer que
O Direito do Trabalho não se convence do argumento corriqueiro
atualmente rechaçado em acanhada proporção até pelo novo Código
Civil, que entrou em vigor no dia 11.1.2003, de que todo homem é livre
e igual, capaz em direitos e obrigações, por isso apto a celebrar e a
cumprir o contrato que desejar com as cláusulas que bem entender, sem
dirigismo estatal, sem preocupação com a difusa destinação social do
contrato. (RENAULT; 2004, p. 66)
A reestruturação produtiva, as novas tecnologias e a diminuição da
intervenção estatal não têm provocado melhoria nas condições de trabalho e remuneração
na atualidade, o que mantém a condição de hipossuficiência dos trabalhadores,
reafirmando a necessidade de proteção. Depara-se, ao revés, não com trabalhadores
dependentes, em larga escala, proveniente da grande fábrica no Estado do Bem Estar
Social, mas encontra-se precisamente uma fragilidade difusa, heterogênea e complexa,
8 A finalidade imediata do Direito do Trabalho é elevar os níveis de vida dos homens para que
possam desfrutar do espetáculo da natureza e dos bens produzidos pelo trabalho material e
intelectual de nossos antepassados e pela ação criadora daqueles que convivem conosco.
(CUEVA; 1965, p. 9)
dificultando a organização coletiva destes trabalhadores e sua capacidade de
reivindicação, que tem que conviver com o aterrorizante desemprego.
Urge confirmar a dignidade humana. Na análise de documentos normativos
(Carta Internacional dos Direitos Humanos e Constituição Federal) pode-se identificar
uma filosofia subjacente aos direitos humanos, centrada na dignidade essencial do
homem, que impede toda forma de instrumentalização do ser humano (coisificação)9.
Sendo assim, as modificações nos processos produtivos advindos dos avanços
tecnológicos, a reestruturação produtiva e a redução de custos têm que observar estes
preceitos, devendo, ainda, ser compromissárias da reinvenção da concepção de trabalho,
como expressão de dignidade humana. Assinala Alceu Lima:
Qual a razão última de ser do trabalho e das normas que devem regêlo?
A felicidade humana. O homem, não trabalha para se agitar, para
aplicar o excesso do seu dinamismo, para produzir riquezas ou para
obedecer a uma injunção divina. O trabalho não é uma agitação vã,
nem uma válvula de segurança, nem um dinamismo econômico, nem
uma penalidade pelo pecado. O trabalho é o caminho para a felicidade.
O homem trabalha para ser feliz. O trabalho é o meio que lhe permite,
moralmente, realizar ou não, condições essenciais de sua felicidade,
vencendo ou não os obstáculos que por natureza se lhe opõem. (LIMA,
Alceu apud RODRIGUES PINTO, 2000, p. 1490)
Em consonância com a uma postura protecionista, sustenta-se que o Direito do
Trabalho urge em ser repensado, com o objetivo de conferir maior efetividade na
proteção aos empregados e ampliar-se para ofertar proteção aos trabalhadores
heterogêneos e diferenciados, mesmo que, para estes últimos, se instala uma tutela menor
do que para os empregados. Considerando que a ontologia do juslaboralismo se adstringe
ao protecionismo, os princípios do Direito do Trabalho devem assumir dimensão mais
9 Partindo de um personalismo ético que reconhece em cada homem, um fim, um sujeito, um valor, uma
dignidade inalienável, a dignidade humana é conceituada como algo inalienável e com responsabilidade
insubstituível
ampla e compatível com uma sociedade em transição para o pós-fordismo e para a pósmodernidade.
Em defesa dos princípios, assinala Luiz Otávio Renault:
Mesmo que se admita que alguns institutos do Direito do Trabalho
estejam ultrapassados, seus princípios permanecem sólidos e aptos a
proporcionar as mudanças exigidas pelo novo modelo econômico,
desde que se insira o homem no centro da vida sócio-econômicocultural.
(RENAULT; 2004, p 85)
Repensar o Direito do Trabalho implica compreender que as inovações
tecnológicas e a reestruturação produtiva forjaram uma crise no conceito clássico de
subordinação. Diga-se, de passagem, que a fuga à subordinação tradicional é
notadamente um movimento intencional, pois procura fugir da tutela trabalhista da
relação empregatícia, visando a redução das despesas. “Forçado a autonomia, o
trabalhador não chega a ser autônomo de fato: mesmo em seu micro-negócio, carrega um
estigma de desempregado. Aliás, muitas vezes, continua a ser um verdadeiro empregado,
pois a relação de dependência não termina: apenas se desloca e se traveste” (VIANA;
2004, p. 185). Márcio Túlio Viana continua:
O conceito de subordinação, que era unívoco e se ampliava sempre,
alcançando um número crescente de pessoas, tende hoje a se partir em
dois: de um lado, os realmente dependentes, aos quais se aplicam as
velhas garantias; de outro, os parassubordinados, para os quais se
procuram soluções a meio caminho, como acontece com certo projeto
de lei. Com isso, de forma inteligente, difunde-se a idéia de que está
havendo mais proteção, quando, na verdade, quebra-se a marcha
expansiva do Direito do Trabalho: os trabalhadores fronteiriços, que
seriam tendencialmente considerados empregados, passam a constituir
uma nova (sub)categoria jurídica. (VIANA; 2004, p. 173)
Na mesma direção, Tarso Genro constata:
O Direito do Trabalho, pela sua gênese, de doutrina de resistência à
exploração desenfreada, criou formas jurídicas inclusivas dos
trabalhadores na moderna sociedade de classes e cumpriu uma longa
trajetória normativa, que modernizou a modernidade. Sua “carga
genética” esgotou-se, porem, porque seus sujeitos principais, os
trabalhadores da grande indústria, estão se tornando cada vez mais
impotentes para gerar uma nova ideologia de solidariedade, que se
oponha inclusive à sua própria fragmentação. (GENRO; 2002, p. 183)
Precisa-se, então, resgatar a essência do Direito Laboral advinda de sua
gênese. Na análise da origem do Direito Trabalho, pode-se encontrar seu sentido e sua
ontologia, que teve surgimento a partir das ações e reivindicações da coletividade dos
trabalhadores. No contexto em que a igualdade jurídica era basilar, o Direito do Trabalho
afirma a desigualdade como fundamento de sua existência, inferindo a necessidade da
proteção do hipossuficiente. No dizer de Arnaldo Sussekind (2003) “é o produto da
reação verificada no século XIX contra a exploração dos assalariados por empresários”.
A atual realidade repete os dilemas de surgimento do Direito do Trabalho: a excessiva
exploração do trabalhador através de formas distintas da relação de emprego, com o
agravame de relativizar o conceito de subordinação jurídica Precisa-se, então, resgatar a
essência do Direito Laboral advinda de sua gênese. Proveniente, diretamente, do mundo
fático, o Direito do Trabalho nasceu com eminência e particularidade na seara jurídica.
É mister, então, repensar o Direito do Trabalho para encontrar novos
parâmetros e fundamentos que justifiquem sua existência, uma vez que o discurso
liberalizante sugere, em contra-senso, a sua redução ou o seu fim.
Destarte, a superação da crise, numa vertente protecionista, deve ser executada
através da ampliação ou expansionismo do Direito do Trabalho. Orlando Gomes e Elson
Gottschalk já esboçavam uma projeção, quando se referem à noção de expansionismo no
Direito do Trabalho, ex vi:
O expansionismo do Direito do Trabalho manifesta-se em sua tendência
de alargamento de suas fronteiras, quanto às pessoas que devem reger.
Esta tendência contemporânea se explica essencialmente pelo fato de
ser o Direito do Trabalho uma legislação de proteção aos
economicamente débeis. (1989, p. 34)
Washington Trindade defende que “o Direito do Trabalho marcha para a
regeneração de seu conteúdo e dos modos de sua realização”(2000, p. 1505). Rodrigues
Pinto assevera o seguinte.
A globalização da economia colocou o Direito do Trabalho frente a
frente com um dilema: endurecer suas linhas de estrutura tutelar,
montada para responder às condições totalmente ultrapassadas da 1ª
Revolução Industrial, ou flexibilizá-la, procedendo a revisão do seu
conteúdo dos seus princípios, sem negá-los. (...) A resposta válida do
Direito do Trabalho ao estímulo dos fatos só pode ser a recriação de seu
conteúdo, aproveitando na medida máxima possível, o lastro original.
(RODRIGUES PINTO; 2000, p. 1493)
Assim também indica Wagner Giglio:
O Direito do Trabalho, até agora protetor dos empregados, passará a
beneficiar todos (ou quase todos) os que trabalham, com ou sem vínculo
empregatício. Tecnicamente o Direito do Trabalho tende a se aproximar
do Direito Civil. ... sofrerá uma radical alteração de seus propósitos e
objetivos, diversificando e multiplicando suas fontes, instrumentos e
propósitos para atender a necessidades novas, mas específicas e
individualizadas, passando de Direito do Trabalho para Direito dos
Trabalhadores, perdendo um tanto seu caráter protecionista e passando
pa hétero-autoregulamentação estatal para a auto-regulamentação
convencional. (GIGLIO; 2004, p. 1168).
Portanto, sustenta-se que a perspectiva futura do Direito Laboral deve-se
coadunar com sua ontologia originária: a proteção ao ser humano. Partindo desta
premissa de proteção ao homem, o Direito do Trabalho não pode silenciar acerca das
diversas formas de trabalho não-subordinado atuais que afetam assustadoramente a
dignidade do homem. Urge, assim, a releitura do Direito do Trabalho, para que este
assegure a proteção a estes trabalhadores. Nesse sentido, temos Amilton Bueno:
O principio da proteção àquele que trabalha é conquista da humanidade,
é etapa vencida no movimento histórico que não se admite mais
retrocesso. A consciência jurídica universal repudia a restrição de tal
conquista. Este, pois, é o norte interpretativo. (BUENO; 1993, p. 101)
Dessa forma, faz-se necessária a expansão do Direito do Trabalho, na
perspectiva da ampliação de sua tutela protetiva às novas formas de trabalho sem
proteção legal, advindos da reestruturação produtiva e das novas tecnologias.
Provavelmente a Reforma do Judiciário, Emenda Constitucional nº 45, promulgada em
08.12.2004, corrobora com a expansão do juslaboralismo ao ampliar a competência da
Justiça do Trabalho, apesar de tão somente apresentar avanços na seara processual.
Tarso Genro já projetava:
Um novo Direito do Trabalho, portanto, e uma nova tutela, devem
emergir gradativamente ao lado do atual Direito do Trabalho cuja crise
terminal será de longo curso. Não só porque a revolução na produção,
em andamento, precisa conviver durante um longo tempo com algo do
sistema jurídico originário da segunda revolução industrial, mas porque
a defesa “conservadora” de seus princípios ajuda a tensionar para que,
na “ponta” da moderna sociedade, comece a emergir gradativamente
um novo sistema protetivo, cujo alcance e conteúdo ainda não estão
definidos. (GENRO; 2002, p 184/185)
Este novo Direito do Trabalho, além da proteção aos trabalhadores
subordinados – empregados, trará novas tutelas. Frise-se que, com o fundamento na
dignidade humana e no princípio da proteção, os sujeitos do Direito Laboral serão, além
dos empregados, os parassubordinados e os autônomos, observando-se a criação de
tutelas específicas e proporcionais à dependência, assegurando a todos um mínimo de
direitos essenciais a uma vida digna. Nesses termos, Tarso Genro (2002, p. 143/144)
sugere a seguinte pauta: tutela para a prestação de serviços; tutela para os contratos de
equipes; remuneração mínima para serviços sem qualificação; redução da jornada laboral;
ocupação do tempo livre em serviços comunitários; socialização dos postos de trabalho;
reinserção produtiva dos sem qualificação; entre outros.
De outro lado, a redução da jornada de trabalho com manutenção do salário e
a vedação do labor extraordinário são propostas que emergem com substrato coerente, a
fim de estabelecer a prevalência da dignidade humana. Os avanços tecnológicos e
organizativos impuseram aumentos de produtividade em cada vez tempos menores de
trabalho. Quando as primeiras máquinas começaram a ser utilizadas no século XVIII, as
jornadas de trabalho ultrapassavam as dezoito horas diárias, além das condições
aviltantes destinadas às mulheres e crianças. O início do século XX foi consagrado pela
conquista da jornada de oito horas diárias, embora isto ainda não tenha ocorrido em todo
o mundo. Atualmente, alguns países praticam jornadas de quarenta, trinta e seis e trinta
horas semanais, isto é, tem-se até jornadas de seis horas diárias. Nessa perspectiva, quiçá
o século XXI surpreenda com jornadas ainda menores dos que as atuais.
O aumento de custos não é óbice à redução da jornada, por uma segunda idéia,
originada na colaboração dos avanços tecnológicos e suas contribuições ao mundo do
trabalho, ou seja, obtém-se mais e mais riqueza com menos tempo de trabalho.
Um volume constante ou mesmo crescente de riqueza é produzido com
quantidades rapidamente decrescentes de trabalho, o trabalho de tempo
reduzido deve ter direito a rendimento integral. Mas este rendimento
integral deve ser um rendimento binômio: uma parte paga pelas
empresas em remuneração ao trabalho executado; uma outra parte que
será crescente, paga pela sociedade para compensar (ou recompensar) a
retração do valor salarial diretamente ligado à duração do trabalho.
(GORZ, apud AZNAR; 1995, p. 14)
Em termos conclusivos, defende-se a manutenção da tutela do empregado e a
necessidade de invenção de novas tutelas para os trabalhadores heterogêneos e
diferenciados são indicativos para a superação da crise do Direito do Trabalho. Todavia,
a ontologia juslaborista – que inspira a expansão do Direito do Trabalho, indica que a
proteção ao trabalho é a própria proteção do homem e de sua dignidade e que, portanto,
não deve se restringir a somente uma categoria de trabalhadores, os empregados. Enfim,
assegurar proteção ao todo e qualquer tipo de trabalho é assegurar proteção ao homem e
sua dignidade, valor maior da Constituição e da própria sociedade.
6. Bibliografia.
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? 7ª. São Paulo: Cortez, Universidade Estadual
de Campinas, 2003;
AZNAR, Guy. Trabalhar menos para trabalharem todos. São Paulo: Página Aberta,
1995;
BARROS, Cássio Mesquita. O futuro do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
maio/2002;
CARELLI, Rodrigo Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004;
CASSERRMELLI, Noemia C. G. O Direito do Trabalho e suas perspectivas na
sociedade de transformação. São Paulo: LTr, outubro/2001;
CATHARINO, José Martins. Direito do Trabalho: Estudos, ensaios, pesquisas. Rio de
Janeiro: Edições Trabalhistas, 1979;
CUEVA, Mário De La. Panorama do Direito do Trabalho. Porto Alegre: Editora
Sulina, 1965;
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Novos contornos da relação de emprego diante
dos avanços tecnológicos. São Paulo: LTr, julho/2003;
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. São Paulo: LTr,
2003;
ENGELS, Friedich. O papel do trabalho na transformação do macaco em homem. 2º.
São Paulo: Global, 1984;
FERRARI, Irany. As novas formas de trabalho. São Paulo: LTr, janeiro de 2003;
FREITAS, Carlos Eduardo. Precarização e Leis do Trabalho na era FHC. CUT. São
Paulo: CUT, 2001;
GENRO, Tarso. Crise da Democracia. Petrópolis: Vozes, 2002;
GIGLIO, Wagner. O futuro do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, out/2004;
LEITE, Roberto Basilone. Desregulamentação, flexibilização e reconstrução do
ordenamento trabalhista: o trabalhador entre o neoliberalismo e o garantismo. São
Paulo: LTr, dezembro/2002;
MARX, Karl. Contribuição à crítica da Filosofia do Direito de Hegel. In Manuscritos
Econômicos Filosóficos.São Paulo: Martin Claret, 2001;
MASI, Domenico De. Desenvolvimento sem Trabalho. São Paulo: Ed Esfera, 1999;
OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. Crise do Direito do Trabalho. Monografia de
especialização em Direito do Trabalho, Fundação Faculdade de Direito, 2004;
______. Repensando o Direito do Trabalho. Jornal a Tarde. In Judiciárias. Salvador, 17
de outubro de 2004;
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978;
PINHO PEDREIRA, Luiz Silva de. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 1997;
_____. Os Princípios do Direito do Trabalho em face da Globalização In FILHO
FRANCO, Georgenor de Souza (org). Presente e Futuro nas Relações de Trabalho. São
Paulo: LTr, 2000;
RENAULT, Luiz Otávio Linhares. O Direito do Trabalho? In PIMENTA, José Roberto
Freire (org.). Direito do Trabalho: evolução, crise, perspectivas. São Paulo: LTr, 2004;
RODRIGUES PINTO, José Augusto. Curso de Direito Individual do Trabalho. 3ª. São
Paulo: LTr, 1997;
______. Trabalho como Valor. São Paulo: Revista LTr, dez/2000.
ROMITA, Arion Sayão. A flexibilização das leis do Trabalho em debate: choque e
correntes. In FILHO FRANCO, Georgenor de Souza (org). Presente e Futuro nas
Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2000;
SOARES FILHO, José. A crise do Direito do Trabalho em face da globalização. São
Paulo: LTr, outubro/2002;
SOUZA JR, José Geraldo Junior (Org). Série o Direito achado na rua Vol. 2: Uma
introdução crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: Universidade de Brasília, 1993;
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Pela Mão de Alice: o social e o político na pósmodernidade.
6ª edição. São Paulo: Cortez Editora, 1999
SOUTO MAIOR, Jorge Luis. Pai afasta de mim este cálice. São Paulo: LTr, dez/2003;
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003;
______. O Futuro do Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, outubro/2000;
TRINDADE, Washigton Luiz. O globalismo e a Mcdonaldização das relações
jurídicas. São Paulo: LTr, dez 2000;
VIANA, Márcio Túlio. Tercerização e sindicato: um enfoque para além do jurídico.
São Paulo: LTr, julho/2002;
______. Proteção Social do Trabalhador no Mundo Globalizado. In PIMENTA, José
Roberto Freire (org.). Direito do Trabalho: evolução, crise, perspectivas. São Paulo: LTr,
2004;
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma Nova
Cultura no Direito. 2º. São Paulo: Alfa Ômega, 1997;
Assinar:
Postagens (Atom)