Mais um capítulo da 'novela' da responsabilidade no âmbito das relações de trabalho.
TST decide: Sem culpa, empresa não paga indenização por trombose de costureira.
A ausência de responsabilidade como empregadora impede que a Ranee Indústria e Comércio Ltda. seja obrigada a pagar indenização a uma costureira acometida de trombose. Para a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, como não ficou estabelecida a culpa da empresa em relação à doença da empregada, não há razão para que a Ranee seja condenada ao pagamento de pensão mensal nem de indenização por dano moral de R$8 mil, como havia sido decidido na instância regional.
A costureira trabalhou por onze meses para a Ranee, exercendo a atividade em pé, com o pedal da máquina no pé direito. Segundo perícia, ela foi exposta a condições posturais desfavoráveis, o que contribuiu para a trombose na perna esquerda. Logo na primeira instância, a empresa foi condenada a pagar à empregada uma pensão mensal correspondente a 30% da remuneração, até que ela completasse 70 anos, e indenização por dano moral de R$8 mil.
Em recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), a Ranee não conseguiu mudar o resultado quanto à indenização. Para o Regional, foi fundamental o reconhecimento, em razão da atividade exercida pela empregada, da existência de concausa - ou seja, uma causa paralela ou concomitante que serviu para o agravamento da doença - nos problemas de saúde da trabalhadora (trombose e problemas vasculares).
A empresa recorreu, então, ao TST, alegando ser indevida a indenização e o pagamento de pensão, pois a condenação foi decorrente apenas do reconhecimento da concausa, e que a sua culpa havia sido afastada. A seu favor, a empregadora argumentou que foram comprovados fatores da vida pessoal da autora que possibilitaram o aparecimento da doença e que ela continua exercendo o ofício que sempre exerceu. Além disso, destacou seu empenho para a solução do problema, já que ficou comprovado, inclusive por provas testemunhais, que foram oferecidas ginástica laboral, orientação postural e a possibilidade de trabalho na posição sentada.
Ao analisar o caso, a relatora do recurso de revista, ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, deu razão à empresa e ressaltou que “os fatos registrados pelo acórdão regional evidenciam que a empregadora não concorreu de forma culposa ou dolosa para a ocorrência da doença”. A relatora destacou os registros do TRT de que a autora era propensa à doença que a acometeu, por apresentar obesidade, ter sido tabagista por vinte anos - a maior parte da sua vida - e utilizar medicamentos, como broncodilatores. Salientou, ainda, que a inatividade de membros prolongada já era uma característica da vida profissional da autora, pois, em suas funções anteriores, ela trabalhou especialmente como costureira.
Pelas provas orais apresentadas e examinadas pelo Regional, a ministra Peduzzi observou que a empresa oferece ginástica laboral, orienta os trabalhadores quanto à postura adequada, faz exames periódicos e, quando é o caso, encaminha o trabalhador a um especialista. Em relação à autora, o TRT verificou que ela esteve afastada, com atestado médico, sempre que houve necessidade e, “logo que iniciou as queixas de dores, foi-lhe disponibilizada cadeira para sentar, sendo que nos últimos seis meses trabalhou sentada”.
Segundo a relatora, “o direito do empregado à indenização decorrente de infortúnio do trabalho está assegurado pelo artigo 7º, XXVIII, da Constituição, que, ao abraçar como regra o princípio da responsabilidade subjetiva, exige a existência de dano, nexo causal e que o empregador concorra com dolo ou culpa para o sinistro”. Diante dos fatos registrados pelo Regional, a ministra concluiu, no caso em exame, pela ausência de culpa da empregadora.
Acompanhando o voto da relatora, os ministros da Oitava Turma decidiram, quanto ao tema da responsabilidade no acidente de trabalho, reformar o acórdão regional e excluir da condenação a obrigação de pagamento da pensão mensal, com reflexos, e a indenização por dano moral. (RR - 1292-16.2010.5.12.0000)
(Lourdes Tavares)
Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
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sexta-feira, 5 de novembro de 2010
terça-feira, 2 de novembro de 2010
Na falta de acordo, SDC valida cláusula protetiva ao portador de HIV
Notícias do Tribunal Superior do Trabalho
27/10/2010
Na falta de acordo, SDC valida cláusula protetiva ao portador de HIV
Sem acordo entre as partes, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (SDC) validou cláusula de dissídio do Sindicato dos Empregados em Entidades Sindicais e Órgãos Classistas de Santos, São Vicente, Praia Grande, Cubatão, Guarujá, Bertioga, São Sebastião, Mongaguá e Itanhaém. A cláusula protege os portadores do vírus HIV/AIDS, evitando a “demissão arbitrária” e a realização de teste de HIV rotineiros.
A SDC julgou recurso em dissídio coletivo interposto pelo sindicato e reverteu decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) que havia indeferido a cláusula. De acordo com o TRT, o tratamento diferenciado neste caso só poderia ocorrer se houvesse acordo entre as partes, empregados e empregadores, sobre o tema.
No entanto, o ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso na SDC do TST, destacou que a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, considera discriminação “toda ou qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.”
O ministro acrescentou que a jurisprudência do TST, “em consonância com a norma internacional, principalmente para os portadores de AIDS”, desestimula a despedida motivada pelo preconceito, e não por motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro.
A cláusula original do dissídio coletivo indeferida pelo TRT estendia as novas garantias não só aos portadores de HIV, mas também aos acometidos por tuberculose, leucemia e leucopenia. Mas o ministro Walmir Oliveira limitou, em sua decisão, os benefícios apenas para os trabalhadores com AIDS, por levar em conta o preconceito e a discriminação ainda existente com os que sofrem com essa doença.
Assim, ficam proibidas a “demissão arbitrária” desses profissionais e a realização de teste para detecção de vírus HIV na rotina dos exames admissionais, a não ser por indicação clínica e com autorização do empregado. A empresa deve garantir ainda função compatível às condições de saúde do trabalhador. (RODC – 2025400-93.2006.5.02.0000)
27/10/2010
Na falta de acordo, SDC valida cláusula protetiva ao portador de HIV
Sem acordo entre as partes, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (SDC) validou cláusula de dissídio do Sindicato dos Empregados em Entidades Sindicais e Órgãos Classistas de Santos, São Vicente, Praia Grande, Cubatão, Guarujá, Bertioga, São Sebastião, Mongaguá e Itanhaém. A cláusula protege os portadores do vírus HIV/AIDS, evitando a “demissão arbitrária” e a realização de teste de HIV rotineiros.
A SDC julgou recurso em dissídio coletivo interposto pelo sindicato e reverteu decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) que havia indeferido a cláusula. De acordo com o TRT, o tratamento diferenciado neste caso só poderia ocorrer se houvesse acordo entre as partes, empregados e empregadores, sobre o tema.
No entanto, o ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso na SDC do TST, destacou que a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, considera discriminação “toda ou qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.”
O ministro acrescentou que a jurisprudência do TST, “em consonância com a norma internacional, principalmente para os portadores de AIDS”, desestimula a despedida motivada pelo preconceito, e não por motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro.
A cláusula original do dissídio coletivo indeferida pelo TRT estendia as novas garantias não só aos portadores de HIV, mas também aos acometidos por tuberculose, leucemia e leucopenia. Mas o ministro Walmir Oliveira limitou, em sua decisão, os benefícios apenas para os trabalhadores com AIDS, por levar em conta o preconceito e a discriminação ainda existente com os que sofrem com essa doença.
Assim, ficam proibidas a “demissão arbitrária” desses profissionais e a realização de teste para detecção de vírus HIV na rotina dos exames admissionais, a não ser por indicação clínica e com autorização do empregado. A empresa deve garantir ainda função compatível às condições de saúde do trabalhador. (RODC – 2025400-93.2006.5.02.0000)
Convênio BACEN/TST: primeiras dúvidas
Rodolfo Pamplona Filho
Sumário: 01. Introdução. 02. Objetivo do Convênio e do BACEN JUD. 03. Algumas questões suscitadas e respectivas primeiras impressões. 03.01. Conflitos (aparentes) entre a Aplicação do Convênio e Princípios Regentes da Execução. 03.02. Competência Executiva e Determinação do Bloqueio de Contas. 03.03. Momento Processual para a Determinação do Bloqueio de Contas. 04. Considerações Finais.
01. Introdução – objetivo do trabalho.
Instados a escrever rápidas linhas sobre o convênio firmado entre o Banco Central do Brasil e o Tribunal Superior do Trabalho, ainda em fase de implantação em vários Regionais (inclusive no TRT da 5ª Região, ao qual estou vinculado), refletimos sobre a conveniência de se fazer uma crítica a uma proposta em tão prematuro momento.
Resolvemos, pois, não fazer uma análise minuciosa de todos os eventuais questionamentos surgidos com a inovação, mas sim apenas apresentar nossas modestas opiniões sobre alguns aspectos que decorrerão certamente da aplicação desse convênio no dia a dia forense, sendo esse, portanto, o objetivo desse trabalho.
02. Objetivo do Convênio e do BACEN JUD.
O objetivo do Convênio mencionado é permitir que o TST e os demais Tribunais Regionais do Trabalho signatários de termo de adesão possam, dentro de suas áreas de competência, ter acesso, via internet, ao Sistema de Solicitações do Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil, o chamado BACEN JUD.
E o que é tal sistema?
Em verdade, trata-se de um programa, criado pelo Banco Central, que permite acesso rápido e, conseqüentemente, célere cumprimento de determinações judiciais de bloqueio e desbloqueio de contas e ativos financeiros, bem como comunicação de decretação e extinção de falências, solicitação de informações sobre a existência de contas correntes e de aplicações financeiras.
E como se operacionaliza tal sistema?
A idéia é que, em cada Regional, haja dois magistrados designados formalmente – os chamados "fiéis" - responsáveis conjunta e autonomamente pela gerência do convênio e cadastramento das demais senhas. O cadastramento de cada “fiel” é feito, portanto, por indicação do Tribunal, preenchendo-se formulário do BACEN, posteriormente encaminhado ao TST, para que possa ter amplo acesso ao sistema. Esses magistrados receberão as solicitações mencionadas adrede de todos os seus colegas da região e procederão às diligências determinadas, sem que se precise expedir ofícios isoladamente ao Banco Central, o que significa uma economia de tempo e dinheiro.
E tal sistema não implicaria em violação da regra de sigilo bancário?
De forma alguma! Por força de norma legal, já é permitido aos juízes determinar o bloqueio de ativos financeiros e obter de entidades públicas ou privadas as informações necessárias para a instrução de processos, respeitadas as regras constitucionais e processuais vigentes.
Mas se o programa é tão bom assim, por que, antes mesmo de sua efetiva aplicação, já se vislumbram algumas polêmicas?
É o que veremos nos próximos tópicos.
03. Algumas questões suscitadas e respectivas primeiras impressões.
A atividade judiciária, por envolver os interesses mais relevantes do cidadão (vida, liberdade e patrimônio), sempre acarreta polêmicas, quando se pretende fazer alguma inovação.
Em relação ao convênio, isso também não é diferente, mas, na nossa visão, tais questões podem ser resolvidas rapidamente com uma interpretação mais razoável das regras jurídicas correspondentes.
Senão, vejamos.
03.01. Conflitos (aparentes) entre a Aplicação do Convênio e Princípios Regentes da Execução.
Um dos primeiros questionamentos que se ouve é se, na aplicação do Convênio, não poderá haver conflito com os princípios e regras da execução, como, por exemplo, a idéia de que a execução deve ser feita da forma menos gravosa para o devedor.
Em que pese existir polêmica doutrinária se tal regra, advinda do Direito Processual Civil, é aplicável ou não ao processo trabalhista, o fato é que, independentemente disso, não há qualquer conflito no caso concreto.
De fato, na forma do rol inscrito no art.655 do CPC, exigível no processo trabalhista por força do art.882 da Consolidação das Leis do Trabalho, dinheiro é o bem penhorável por excelência, não havendo motivo para se afastar a penhora de tal bem fungível, quando, conforme verificaremos no tópico 03.03, não há mais controvérsia acerca do quantum devido.
03.02. Competência Executiva e Determinação do Bloqueio de Contas.
Outra dúvida que tem sido suscitada é: como conciliar as normas atinentes à competência para a execução da sentença trabalhista com o convênio, que transfere para os magistrados “fiéis” a competência para o bloqueio de contas?
Em verdade, essa dúvida é um verdadeiro sofisma, pois está baseada em uma premissa equivocada.
Com efeito, não há qualquer transferência de competência para os “fiéis” do bloqueio de contas, mas sim apenas a outorga de uma diligência específica, a ser cumprida por este órgão, como uma “longa manus” do juízo da execução.
A comparação com o juízo deprecado, em carta precatórias executórias, é inevitável, pois, nesse caso, o “fiel” apenas procede ao cumprimento da solicitação feita, por exemplo, de informação ou bloqueio de contas.
Se há delegação nesse convênio, ela foi feita, na realidade, pelo Banco Central, que passou ao magistrado designado a atribuição de cumprir a diligência que, outrora, tinha de ser cumprida pelos seus prepostos.
Nessa linha de raciocínio, entrando em “campo minado”, ousamos afirmar que nos parece superada a proibição de penhora on line, objeto de manifestação normativa recente do ilustre ex-Ministro Corregedor Geral da Justiça do Trabalho, uma vez que não faria sentido o Tribunal Superior do Trabalho firmar um convênio permitindo o bloqueio de ativos financeiros diretamente pelo magistrado designado – o que demonstra uma preocupação com os avanços tecnológicos – e, ainda assim, exigir que, para o cumprimento de tal ordem, houvesse a necessidade de voltar ao velho dispêndio de tempo e dinheiro, com a expedição de cartas precatórias para que outro magistrado solicite a outro “fiel” que proceda o que o primeiro já poderia ter realizado...
03.03. Momento Processual para a Determinação do Bloqueio de Contas.
Um último questionamento relevante, porém, é sobre a fase da execução em que o bloqueio de contas pode ser utilizado.
E aqui, talvez discordando de uma prática bastante comum, parece-nos que o convênio deve ser usado com alguma moderação.
Isso porque há, no método tradicional de execução de sentenças trabalhistas (previstos nos arts.880/884 da Consolidação das Leis do Trabalho), uma evidente interpenetração dos atos de acertamento e constrição.
Nesse caso, iniciar a execução com bloqueio de ativos financeiros, havendo pendência efetiva na discussão do “quantum debeatur” – e a militância diuturna na Justiça do Trabalho autoriza concluir sobre a temeridade de tal conduta, ante o disparate dos cálculos que são confrontados em sede de embargos à execução – é uma conduta que transborda os limites de qualquer razoabilidade.
Assim, havendo controvérsia real sobre o valor a ser pago, a prudência recomenda que a diligência de bloqueio autorizada pelo convênio somente seja feita, após a formação do contraditório no que diz respeito às contas de liquidação.
Nada impede, portanto, que, apresentados os embargos à execução e, conseqüentemente, reconhecida a existência de valor incontroverso, seja procedida a substituição da penhora realizada (por exemplo, em bem de difícil conversibilidade pecuniária) por dinheiro.
Da mesma forma, sendo líquida a sentença exeqüenda, aí sim, pode a constrição judicial se perfazer desde o início em valores.
Esta cautela se justifica para evitar que a execução abarque parcela patrimonial superior à necessária satisfação do crédito, bem como retire a disponibilidade do capital de giro do executado sem justificativa razoável, uma vez que, bloqueados valores acima do efetivamente devido, estar-se-ia impondo um ônus não querido pelo Direito, conduta cujo estímulo é inconcebível.
04. Considerações Finais.
Feitas estas rápidas considerações, parece-nos importante concluir que o Convênio, realmente, será um importante aliado para a efetiva satisfação de créditos reconhecidos em sentenças trabalhistas.
As primeiras dúvidas que se suscitam nas leituras apressadas do convênio parecem-nos dissipar-se com uma digressão mais razoável dos institutos jurídicos envolvidos, pressuposto necessário de toda atividade jurisdicional que se preze.
Se os resultados esperados se realizarão, porém, somente o tempo, senhor de toda a razão, como já se disse alhures, é que poderá responder...
Sumário: 01. Introdução. 02. Objetivo do Convênio e do BACEN JUD. 03. Algumas questões suscitadas e respectivas primeiras impressões. 03.01. Conflitos (aparentes) entre a Aplicação do Convênio e Princípios Regentes da Execução. 03.02. Competência Executiva e Determinação do Bloqueio de Contas. 03.03. Momento Processual para a Determinação do Bloqueio de Contas. 04. Considerações Finais.
01. Introdução – objetivo do trabalho.
Instados a escrever rápidas linhas sobre o convênio firmado entre o Banco Central do Brasil e o Tribunal Superior do Trabalho, ainda em fase de implantação em vários Regionais (inclusive no TRT da 5ª Região, ao qual estou vinculado), refletimos sobre a conveniência de se fazer uma crítica a uma proposta em tão prematuro momento.
Resolvemos, pois, não fazer uma análise minuciosa de todos os eventuais questionamentos surgidos com a inovação, mas sim apenas apresentar nossas modestas opiniões sobre alguns aspectos que decorrerão certamente da aplicação desse convênio no dia a dia forense, sendo esse, portanto, o objetivo desse trabalho.
02. Objetivo do Convênio e do BACEN JUD.
O objetivo do Convênio mencionado é permitir que o TST e os demais Tribunais Regionais do Trabalho signatários de termo de adesão possam, dentro de suas áreas de competência, ter acesso, via internet, ao Sistema de Solicitações do Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil, o chamado BACEN JUD.
E o que é tal sistema?
Em verdade, trata-se de um programa, criado pelo Banco Central, que permite acesso rápido e, conseqüentemente, célere cumprimento de determinações judiciais de bloqueio e desbloqueio de contas e ativos financeiros, bem como comunicação de decretação e extinção de falências, solicitação de informações sobre a existência de contas correntes e de aplicações financeiras.
E como se operacionaliza tal sistema?
A idéia é que, em cada Regional, haja dois magistrados designados formalmente – os chamados "fiéis" - responsáveis conjunta e autonomamente pela gerência do convênio e cadastramento das demais senhas. O cadastramento de cada “fiel” é feito, portanto, por indicação do Tribunal, preenchendo-se formulário do BACEN, posteriormente encaminhado ao TST, para que possa ter amplo acesso ao sistema. Esses magistrados receberão as solicitações mencionadas adrede de todos os seus colegas da região e procederão às diligências determinadas, sem que se precise expedir ofícios isoladamente ao Banco Central, o que significa uma economia de tempo e dinheiro.
E tal sistema não implicaria em violação da regra de sigilo bancário?
De forma alguma! Por força de norma legal, já é permitido aos juízes determinar o bloqueio de ativos financeiros e obter de entidades públicas ou privadas as informações necessárias para a instrução de processos, respeitadas as regras constitucionais e processuais vigentes.
Mas se o programa é tão bom assim, por que, antes mesmo de sua efetiva aplicação, já se vislumbram algumas polêmicas?
É o que veremos nos próximos tópicos.
03. Algumas questões suscitadas e respectivas primeiras impressões.
A atividade judiciária, por envolver os interesses mais relevantes do cidadão (vida, liberdade e patrimônio), sempre acarreta polêmicas, quando se pretende fazer alguma inovação.
Em relação ao convênio, isso também não é diferente, mas, na nossa visão, tais questões podem ser resolvidas rapidamente com uma interpretação mais razoável das regras jurídicas correspondentes.
Senão, vejamos.
03.01. Conflitos (aparentes) entre a Aplicação do Convênio e Princípios Regentes da Execução.
Um dos primeiros questionamentos que se ouve é se, na aplicação do Convênio, não poderá haver conflito com os princípios e regras da execução, como, por exemplo, a idéia de que a execução deve ser feita da forma menos gravosa para o devedor.
Em que pese existir polêmica doutrinária se tal regra, advinda do Direito Processual Civil, é aplicável ou não ao processo trabalhista, o fato é que, independentemente disso, não há qualquer conflito no caso concreto.
De fato, na forma do rol inscrito no art.655 do CPC, exigível no processo trabalhista por força do art.882 da Consolidação das Leis do Trabalho, dinheiro é o bem penhorável por excelência, não havendo motivo para se afastar a penhora de tal bem fungível, quando, conforme verificaremos no tópico 03.03, não há mais controvérsia acerca do quantum devido.
03.02. Competência Executiva e Determinação do Bloqueio de Contas.
Outra dúvida que tem sido suscitada é: como conciliar as normas atinentes à competência para a execução da sentença trabalhista com o convênio, que transfere para os magistrados “fiéis” a competência para o bloqueio de contas?
Em verdade, essa dúvida é um verdadeiro sofisma, pois está baseada em uma premissa equivocada.
Com efeito, não há qualquer transferência de competência para os “fiéis” do bloqueio de contas, mas sim apenas a outorga de uma diligência específica, a ser cumprida por este órgão, como uma “longa manus” do juízo da execução.
A comparação com o juízo deprecado, em carta precatórias executórias, é inevitável, pois, nesse caso, o “fiel” apenas procede ao cumprimento da solicitação feita, por exemplo, de informação ou bloqueio de contas.
Se há delegação nesse convênio, ela foi feita, na realidade, pelo Banco Central, que passou ao magistrado designado a atribuição de cumprir a diligência que, outrora, tinha de ser cumprida pelos seus prepostos.
Nessa linha de raciocínio, entrando em “campo minado”, ousamos afirmar que nos parece superada a proibição de penhora on line, objeto de manifestação normativa recente do ilustre ex-Ministro Corregedor Geral da Justiça do Trabalho, uma vez que não faria sentido o Tribunal Superior do Trabalho firmar um convênio permitindo o bloqueio de ativos financeiros diretamente pelo magistrado designado – o que demonstra uma preocupação com os avanços tecnológicos – e, ainda assim, exigir que, para o cumprimento de tal ordem, houvesse a necessidade de voltar ao velho dispêndio de tempo e dinheiro, com a expedição de cartas precatórias para que outro magistrado solicite a outro “fiel” que proceda o que o primeiro já poderia ter realizado...
03.03. Momento Processual para a Determinação do Bloqueio de Contas.
Um último questionamento relevante, porém, é sobre a fase da execução em que o bloqueio de contas pode ser utilizado.
E aqui, talvez discordando de uma prática bastante comum, parece-nos que o convênio deve ser usado com alguma moderação.
Isso porque há, no método tradicional de execução de sentenças trabalhistas (previstos nos arts.880/884 da Consolidação das Leis do Trabalho), uma evidente interpenetração dos atos de acertamento e constrição.
Nesse caso, iniciar a execução com bloqueio de ativos financeiros, havendo pendência efetiva na discussão do “quantum debeatur” – e a militância diuturna na Justiça do Trabalho autoriza concluir sobre a temeridade de tal conduta, ante o disparate dos cálculos que são confrontados em sede de embargos à execução – é uma conduta que transborda os limites de qualquer razoabilidade.
Assim, havendo controvérsia real sobre o valor a ser pago, a prudência recomenda que a diligência de bloqueio autorizada pelo convênio somente seja feita, após a formação do contraditório no que diz respeito às contas de liquidação.
Nada impede, portanto, que, apresentados os embargos à execução e, conseqüentemente, reconhecida a existência de valor incontroverso, seja procedida a substituição da penhora realizada (por exemplo, em bem de difícil conversibilidade pecuniária) por dinheiro.
Da mesma forma, sendo líquida a sentença exeqüenda, aí sim, pode a constrição judicial se perfazer desde o início em valores.
Esta cautela se justifica para evitar que a execução abarque parcela patrimonial superior à necessária satisfação do crédito, bem como retire a disponibilidade do capital de giro do executado sem justificativa razoável, uma vez que, bloqueados valores acima do efetivamente devido, estar-se-ia impondo um ônus não querido pelo Direito, conduta cujo estímulo é inconcebível.
04. Considerações Finais.
Feitas estas rápidas considerações, parece-nos importante concluir que o Convênio, realmente, será um importante aliado para a efetiva satisfação de créditos reconhecidos em sentenças trabalhistas.
As primeiras dúvidas que se suscitam nas leituras apressadas do convênio parecem-nos dissipar-se com uma digressão mais razoável dos institutos jurídicos envolvidos, pressuposto necessário de toda atividade jurisdicional que se preze.
Se os resultados esperados se realizarão, porém, somente o tempo, senhor de toda a razão, como já se disse alhures, é que poderá responder...
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO NULO.
Acórdão-1ªC RO 05081-2009-054-12-00-7
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. CONTRATO NULO. A simples
presença de lei que disciplina a
contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público (art.
37, inc. IX, da CF/1988) não é o
bastante para deslocar a competência
da Justiça do Trabalho se se alega
desvirtuamento em tal contratação,
mediante a prestação de serviços à
Administração para atendimento de
necessidade permanente, e não para
acudir a situação transitória e
emergencial (TST, SDI-1, OJ 205, II).
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 3ª Vara do
Trabalho de São José, SC, sendo recorrente EVÂNIA SOARES DE
SOUZA e recorrido MUNICÍPIO DE BIGUAÇU.
A autora interpõe recurso ordinário da
sentença de primeiro grau que declarou a incompetência
material da Justiça do Trabalho para julgamento do feito.
Invocando as disposições contidas no
art. 114, inc. I, da Constituição Federal e a OJ nº 202, da
SDI-1 do TST, sustenta que a controvérsia vertida nos autos
– desvirtuamento da contratação temporária para atender a
10209/2010
RO 05081-2009-054-12-00-7 -2
excepcional interesse público – insere-se no âmbito da
competência desta Justiça Especializada, considerando ainda
a ausência de realização de certame público prévio.
Não há oferecimento de razões de
contrariedade.
O Ministério Público do Trabalho
manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do recurso,
ao argumento de que definição sobre a nulidade, ou não, do
contrato, é da competência da Justiça Comum.
É o relatório.
V O T O
Conheço do recurso, uma vez
satisfeitas as exigências legais.
PRELIMINAR
COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
DESVIRTUAMENTO
Invocando as disposições contidas no
art. 114, inc. I, da Constituição Federal e a OJ nº 202, da
SDI-1 do TST, a autora sustenta que a controvérsia vertida
nos autos – desvirtuamento da contratação temporária para
atender a excepcional interesse público – insere-se no
âmbito da competência desta Justiça Especializada,
Documento assinado eletronicamente por JORGE LUIZ VOLPATO, Juiz Redator, e pelo
Representante do Ministério Público do Trabalho (Lei 11.419/2006).
RO 05081-2009-054-12-00-7 -3
considerando ainda a ausência de realização de certame
público prévio.
Acrescenta que se trata de relação de
trabalho, em face do desvirtuamento da contratação
temporária formalizada, e que não houve prévia aprovação em
concurso público e tampouco excepcional interesse público a
justificar as sucessivas contratações temporárias.
A competência material é determinada
em razão do mérito da causa, que é identificado a partir
dos pedidos e da causa de pedir.
A presente demanda tem por objeto o
reconhecimento da nulidade dos sucessivos contratos
temporários firmados pelo ente público municipal com a
autora e, por consequência, o recolhimento do FGTS de todo
o período (18/07/2005 a 26/05/2008), sendo manifesta,
portanto, a competência da Justiça do Trabalho para
analisar a matéria, nos termos do disposto no art. 114 da
Constituição Federal de 1988.
Assim, considerando que os pedidos
formulados na petição inicial decorrem da relação de
emprego havida entre as partes, na forma do inciso I do
dispositivo constitucional mencionado, declaro a
competência desta Justiça Especializada suscitada para
apreciar o feito, determinando o retorno dos autos à Vara
de origem para o julgamento do mérito.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 1ª Câmara do
Documento assinado eletronicamente por JORGE LUIZ VOLPATO, Juiz Redator, e pelo
Representante do Ministério Público do Trabalho (Lei 11.419/2006).
RO 05081-2009-054-12-00-7 -4
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por
unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO. Por igual
votação, DECLARAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO,
determinando o retorno dos autos à Vara de origem para
julgamento do mérito.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado
na sessão do dia 05 de outubro de 2010, sob a Presidência
do Exmo. Juiz Jorge Luiz Volpato, os Exmos. Juízes Águeda
Maria L. Pereira e Hélio Bastida Lopes. Presente a Exma.
Procuradora do Trabalho Ângela Cristina Pincelli.
Florianópolis, 15 de outubro de 2010.
JORGE LUIZ VOLPATO
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. CONTRATO NULO. A simples
presença de lei que disciplina a
contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público (art.
37, inc. IX, da CF/1988) não é o
bastante para deslocar a competência
da Justiça do Trabalho se se alega
desvirtuamento em tal contratação,
mediante a prestação de serviços à
Administração para atendimento de
necessidade permanente, e não para
acudir a situação transitória e
emergencial (TST, SDI-1, OJ 205, II).
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 3ª Vara do
Trabalho de São José, SC, sendo recorrente EVÂNIA SOARES DE
SOUZA e recorrido MUNICÍPIO DE BIGUAÇU.
A autora interpõe recurso ordinário da
sentença de primeiro grau que declarou a incompetência
material da Justiça do Trabalho para julgamento do feito.
Invocando as disposições contidas no
art. 114, inc. I, da Constituição Federal e a OJ nº 202, da
SDI-1 do TST, sustenta que a controvérsia vertida nos autos
– desvirtuamento da contratação temporária para atender a
10209/2010
RO 05081-2009-054-12-00-7 -2
excepcional interesse público – insere-se no âmbito da
competência desta Justiça Especializada, considerando ainda
a ausência de realização de certame público prévio.
Não há oferecimento de razões de
contrariedade.
O Ministério Público do Trabalho
manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do recurso,
ao argumento de que definição sobre a nulidade, ou não, do
contrato, é da competência da Justiça Comum.
É o relatório.
V O T O
Conheço do recurso, uma vez
satisfeitas as exigências legais.
PRELIMINAR
COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
DESVIRTUAMENTO
Invocando as disposições contidas no
art. 114, inc. I, da Constituição Federal e a OJ nº 202, da
SDI-1 do TST, a autora sustenta que a controvérsia vertida
nos autos – desvirtuamento da contratação temporária para
atender a excepcional interesse público – insere-se no
âmbito da competência desta Justiça Especializada,
Documento assinado eletronicamente por JORGE LUIZ VOLPATO, Juiz Redator, e pelo
Representante do Ministério Público do Trabalho (Lei 11.419/2006).
RO 05081-2009-054-12-00-7 -3
considerando ainda a ausência de realização de certame
público prévio.
Acrescenta que se trata de relação de
trabalho, em face do desvirtuamento da contratação
temporária formalizada, e que não houve prévia aprovação em
concurso público e tampouco excepcional interesse público a
justificar as sucessivas contratações temporárias.
A competência material é determinada
em razão do mérito da causa, que é identificado a partir
dos pedidos e da causa de pedir.
A presente demanda tem por objeto o
reconhecimento da nulidade dos sucessivos contratos
temporários firmados pelo ente público municipal com a
autora e, por consequência, o recolhimento do FGTS de todo
o período (18/07/2005 a 26/05/2008), sendo manifesta,
portanto, a competência da Justiça do Trabalho para
analisar a matéria, nos termos do disposto no art. 114 da
Constituição Federal de 1988.
Assim, considerando que os pedidos
formulados na petição inicial decorrem da relação de
emprego havida entre as partes, na forma do inciso I do
dispositivo constitucional mencionado, declaro a
competência desta Justiça Especializada suscitada para
apreciar o feito, determinando o retorno dos autos à Vara
de origem para o julgamento do mérito.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 1ª Câmara do
Documento assinado eletronicamente por JORGE LUIZ VOLPATO, Juiz Redator, e pelo
Representante do Ministério Público do Trabalho (Lei 11.419/2006).
RO 05081-2009-054-12-00-7 -4
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por
unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO. Por igual
votação, DECLARAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO,
determinando o retorno dos autos à Vara de origem para
julgamento do mérito.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado
na sessão do dia 05 de outubro de 2010, sob a Presidência
do Exmo. Juiz Jorge Luiz Volpato, os Exmos. Juízes Águeda
Maria L. Pereira e Hélio Bastida Lopes. Presente a Exma.
Procuradora do Trabalho Ângela Cristina Pincelli.
Florianópolis, 15 de outubro de 2010.
JORGE LUIZ VOLPATO
quinta-feira, 21 de outubro de 2010
Analista de sistemas de usina de açúcar é considerado trabalhador rural
NOTÍCIA
Um analista de sistemas que trabalhava em uma usina de açúcar de São Paulo é considerado trabalhador rural. A Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar o recurso de embargos da Açucareira Corona, manteve na prática decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) a favor do trabalhador.
O analista havia proposto ação trabalhista contra a Açucareira C., requerendo o pagamento de verbas rescisórias relativas aos 13 anos em que trabalhou para a empresa. Para isso, alegou ser típico trabalhador rural, devendo ser-lhe aplicada a legislação do rurícola, que autoriza esse tipo de trabalhador a pleitear direitos relacionados a todo o período do contrato e não somente aos últimos cinco anos, conforme alteração da Emenda Constitucional nº 28/2000.
Ao analisar o recurso ordinário do trabalhador, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) considerou o analista como trabalhador rural e reformou a sentença de primeiro grau que estabelecia entendimento contrário.
Contra isso, a Açucareira C. interpôs recurso de revista ao TST. A Oitava Turma, contudo, negou conhecimento ao recurso da empresa.
Segundo o acórdão da Oitava Turma, o Regional entendeu que a empresa era rural, pois tinha como objetivo a exploração agrícola com o cultivo da cana-de-açúcar em terras próprias ou de terceiros. Assim, o analista se enquadrava no conceito de trabalhador rural, uma vez que as atividades por ele desenvolvidas se inseriam no âmbito de empresa rural. Para a Oitava Turma, a mudança desse entendimento demandaria o reexame do quadro fático, aspecto vedado pela Súmula n° 126 do TST.
Inconformada, a empresa interpôs recurso de embargos à SDI-I, pretendendo o enquadramento do analista como trabalhador urbano. Segundo a empresa, ele teria trabalhado em área industrial, em atividade essencialmente industrial.
O relator do recurso, ministro Lelio Bentes Corrêa, observou, entretanto, que os julgados apresentados para comprovação de divergência eram inespecíficos, pois tratavam de situação fática diversa daquela estabelecida no acórdão da Oitava Turma.
Assim, a SDI-I, ao acompanhar o voto do relator, decidiu, por maioria, não conhecer do recurso de embargos da empresa. Ficou vencida a ministra Maria Cristina Peduzzi, que conhecia e dava provimento ao recurso.
Processo: RR-123785-20.2002.5.15.0120-Fase Atual: E
TST
Um analista de sistemas que trabalhava em uma usina de açúcar de São Paulo é considerado trabalhador rural. A Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar o recurso de embargos da Açucareira Corona, manteve na prática decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) a favor do trabalhador.
O analista havia proposto ação trabalhista contra a Açucareira C., requerendo o pagamento de verbas rescisórias relativas aos 13 anos em que trabalhou para a empresa. Para isso, alegou ser típico trabalhador rural, devendo ser-lhe aplicada a legislação do rurícola, que autoriza esse tipo de trabalhador a pleitear direitos relacionados a todo o período do contrato e não somente aos últimos cinco anos, conforme alteração da Emenda Constitucional nº 28/2000.
Ao analisar o recurso ordinário do trabalhador, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) considerou o analista como trabalhador rural e reformou a sentença de primeiro grau que estabelecia entendimento contrário.
Contra isso, a Açucareira C. interpôs recurso de revista ao TST. A Oitava Turma, contudo, negou conhecimento ao recurso da empresa.
Segundo o acórdão da Oitava Turma, o Regional entendeu que a empresa era rural, pois tinha como objetivo a exploração agrícola com o cultivo da cana-de-açúcar em terras próprias ou de terceiros. Assim, o analista se enquadrava no conceito de trabalhador rural, uma vez que as atividades por ele desenvolvidas se inseriam no âmbito de empresa rural. Para a Oitava Turma, a mudança desse entendimento demandaria o reexame do quadro fático, aspecto vedado pela Súmula n° 126 do TST.
Inconformada, a empresa interpôs recurso de embargos à SDI-I, pretendendo o enquadramento do analista como trabalhador urbano. Segundo a empresa, ele teria trabalhado em área industrial, em atividade essencialmente industrial.
O relator do recurso, ministro Lelio Bentes Corrêa, observou, entretanto, que os julgados apresentados para comprovação de divergência eram inespecíficos, pois tratavam de situação fática diversa daquela estabelecida no acórdão da Oitava Turma.
Assim, a SDI-I, ao acompanhar o voto do relator, decidiu, por maioria, não conhecer do recurso de embargos da empresa. Ficou vencida a ministra Maria Cristina Peduzzi, que conhecia e dava provimento ao recurso.
Processo: RR-123785-20.2002.5.15.0120-Fase Atual: E
TST
quarta-feira, 20 de outubro de 2010
Licitação pública não exclui responsabilidade subsidiária da União
19/10/2010
A realização de licitação não afasta a responsabilidade trabalhista da Administração Pública ao contratar com instituição privada. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que condenou subsidiariamente a União a pagar débitos trabalhistas a uma trabalhadora contratada por empresa terceirizada para prestar serviços ao Ministério da Previdência Social.
A trabalhadora foi contratada pelo Instituto Virtual de Estudos Avançados (Vias), como analista de ciência e tecnologia, para prestar serviços ao Ministério da Previdência Social em um projeto de educação à distância.
Após um ano de contrato com o instituto, a analista propôs ação trabalhista contra a empresa requerendo o pagamento de verbas trabalhistas, como férias vencidas e proporcionais, 13° salário, aviso-prévio e FGTS, além da responsabilidade subsidiária da União (Ministério da Previdência Social) enquanto tomadora de serviços.
Ao analisar a ação, o juízo de primeiro grau acolheu parcialmente os pedidos da analista e condenou o instituto - e, subsidiariamente, a União - ao pagamento das verbas trabalhistas.
Diante disso, a União recorreu ao Tribunal Regional da 12ª Região (SC), que reformou a sentença e a absolveu da responsabilização subsidiária. O TRT entendeu que a realização prévia de licitação por parte do Ministério da Previdência foi suficiente para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária na contratação de serviços terceirizados.
Isso porque, destacou o Regional, o fato de não ter havido irregularidade na licitação, presume-se a correta vigilância do órgão público quanto à idoneidade da empresa contratada, o que afasta a declaração dos institutos chamados “culpa in eligendo” e “culpa in vigilando”. Esses conceitos fundamentam a configuração da responsabilização subsidiária da tomadora do serviço uma vez que se imputa ao órgão contratante uma falta de vigilância e uma má escolha para com a empresa contratada.
Contra essa decisão do TRT, a analista interpôs recurso de revista ao TST, alegando ter sido ônus da União fiscalizar o modo como o Instituto Virtual de Estudos Avançados procedia quanto aos direitos trabalhista de seus empregados.
O relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, deu razão à trabalhadora. Segundo o ministro, a realização de procedimento licitatório é um requisito para a contratação de serviços pela Administração Pública, mas esse tipo de seleção não consegue, por si só, afastar a responsabilidade do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado.
Assim, segundo o relator, aplica-se ao caso a responsabilidade objetiva do Estado (artigo 37, § 6°, da Constituição Federal), consagrada no item IV da Súmula n° 331 do TST, segundo o qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Walmir Oliveira da Costa ainda ressaltou que o TRT desconsiderou declaração de defesa da União de que o Instituto Virtual de Estudos Avançados foi contrato por inexigibilidade de licitação.
Assim, ao seguir o voto do relator, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade, restabelecer a sentença que condenou a União como responsável subsidiária pelo débito trabalhista. (RR-492000-44.2006.5.12.0014)
(Alexandre Caxito)
A realização de licitação não afasta a responsabilidade trabalhista da Administração Pública ao contratar com instituição privada. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que condenou subsidiariamente a União a pagar débitos trabalhistas a uma trabalhadora contratada por empresa terceirizada para prestar serviços ao Ministério da Previdência Social.
A trabalhadora foi contratada pelo Instituto Virtual de Estudos Avançados (Vias), como analista de ciência e tecnologia, para prestar serviços ao Ministério da Previdência Social em um projeto de educação à distância.
Após um ano de contrato com o instituto, a analista propôs ação trabalhista contra a empresa requerendo o pagamento de verbas trabalhistas, como férias vencidas e proporcionais, 13° salário, aviso-prévio e FGTS, além da responsabilidade subsidiária da União (Ministério da Previdência Social) enquanto tomadora de serviços.
Ao analisar a ação, o juízo de primeiro grau acolheu parcialmente os pedidos da analista e condenou o instituto - e, subsidiariamente, a União - ao pagamento das verbas trabalhistas.
Diante disso, a União recorreu ao Tribunal Regional da 12ª Região (SC), que reformou a sentença e a absolveu da responsabilização subsidiária. O TRT entendeu que a realização prévia de licitação por parte do Ministério da Previdência foi suficiente para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária na contratação de serviços terceirizados.
Isso porque, destacou o Regional, o fato de não ter havido irregularidade na licitação, presume-se a correta vigilância do órgão público quanto à idoneidade da empresa contratada, o que afasta a declaração dos institutos chamados “culpa in eligendo” e “culpa in vigilando”. Esses conceitos fundamentam a configuração da responsabilização subsidiária da tomadora do serviço uma vez que se imputa ao órgão contratante uma falta de vigilância e uma má escolha para com a empresa contratada.
Contra essa decisão do TRT, a analista interpôs recurso de revista ao TST, alegando ter sido ônus da União fiscalizar o modo como o Instituto Virtual de Estudos Avançados procedia quanto aos direitos trabalhista de seus empregados.
O relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, deu razão à trabalhadora. Segundo o ministro, a realização de procedimento licitatório é um requisito para a contratação de serviços pela Administração Pública, mas esse tipo de seleção não consegue, por si só, afastar a responsabilidade do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado.
Assim, segundo o relator, aplica-se ao caso a responsabilidade objetiva do Estado (artigo 37, § 6°, da Constituição Federal), consagrada no item IV da Súmula n° 331 do TST, segundo o qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Walmir Oliveira da Costa ainda ressaltou que o TRT desconsiderou declaração de defesa da União de que o Instituto Virtual de Estudos Avançados foi contrato por inexigibilidade de licitação.
Assim, ao seguir o voto do relator, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade, restabelecer a sentença que condenou a União como responsável subsidiária pelo débito trabalhista. (RR-492000-44.2006.5.12.0014)
(Alexandre Caxito)
RÁPIDAS PALAVRAS SOBRE A NOTIFICAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO TRABALHISTA
RÁPIDAS PALAVRAS SOBRE A NOTIFICAÇÃO
POR EDITAL NO PROCESSO TRABALHISTA
Rodolfo M. V Pamplona Filho
1. PREVISÕES LEGAIS DE CITAÇÃO POR EDITAL
Dispõem os arts. 231 e 233 do vigente Código de Processo Civil:
"Art. 231. Far-se-á a citação por edital:
I - quando desconhecido ou incerto o réu;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1º. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
§ 2º. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
(...)
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando."
Por outro lado, preceitua o art. 841, § 1º, da CLT:
"Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§ 1º. A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo."
2. A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA CITAÇÃO
"Dentre os princípios básicos que informam o processo, pode-se afirmar como constituindo o mais relevante o chamado princípio da bilateralidade da audiência. Encontra ele sua origem e fundamento na velha expressão romana: audiatur et altera pars e, hoje, na garantia constitucional de que ninguém será condenado sem ser ouvido e de que nenhuma lesão de direito subjetivo pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (art. 153, §§ 4º e 15)."
Os sempre sábios ensinamentos do Mestre Calmon de Passos parecem estar sendo olvidados no cotidiano da Justiça do Trabalho, tendo em vista uma reiterada prática de se proceder a notificação por edital, ainda no processo de conhecimento.
Não que tal instrumento não possa ser utilizado na cognição, havendo até mesmo previsão legal expressa, mas nada justifica o abuso que se presencia no dia-a-dia, onde determinados patronos requererem expressamente a citação (aqui chamada de notificação) editalícia, nem que seja só "para garantir uma revelia e a coisa julgada", expressão dita como se fosse a coisa mais natural do mundo.
Para que tenhamos uma visão abrangente da importância da matéria, passaremos a tecer, rapidamente, algumas considerações acerca da evolução histórica do instituto da citação.
"Primitivamente, exigiu-se não só a ciência como também a presença do demandado em juízo e sua aquiescência ao juízo, visto o processo como uma conventio, ao lado de outros contratos.
Modernamente, entendeu-se estar assegurado o princípio da bilateralidade com a mera ciência do réu de que contra ele se ajuizou uma ação, cumprindo-lhe comparecer ou não, segundo seu interesse, vale dizer, aceitou-se pudesse correr o processo à revelia do demandado, entendida a defesa não como um dever, mas como um ônus.
Iniciada a transformação com o direito romano pós-clássico, consumou-se ela após muitos séculos e muitas vicissitudes. Hoje, pode-se afirmar como entendimento pacífico o de que, para assegurar o princípio da bilateralidade da audiência, apenas se faz necessária a ciência do réu, não se exigindo seu comparecimento, nem sua atuação em juízo, que não deve ser obstada, por sem dúvida, mas não necessita de ser exigida para validade do processo.
A audiência do réu não é algo que se lhe tenha deferido por generosidade ou liberalidade. Ela é uma exigência do interesse público na efetiva aplicação do direito legislado. Apresenta-se, portanto, a audiência do réu como interesse do próprio Estado enquanto legislador e enquanto juiz, no desempenho da função de tornar efetivo o direito por ele criado, quando desatendido pelos seus destinatários."
Dessas magistrais lições, já se pode vislumbrar a importância fundamental da ciência do réu para a própria instituição do processo.
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOTIFICAÇÃO POR EDITAL
Sobre a citação por edital, comenta Valentin Carrion que esta "se constitui em ato de conteúdo ineficiente, meramente formal, que deixa o réu indefeso; a nulidade dessa caricatura deve ser decretada não só quando se perceber malícia ou deslealdade processual, mas também se inexistir prova nos autos de tentativas frustradas de indagação pelo oficial de Justiça, junto aos vizinhos, sócios, lista telefônica, etc."
Neste aspecto, concordamos in totum com o juiz paulista, eis que, por se tratar de um ato vital para o processo, a citação deve se revestir de toda a cautela possível.
Desta forma, é dever do juiz verificar se o reclamante realmente desconhece o endereço do reclamado, ou de outro local em que possa ser encontrado, notadamente no processo trabalhista, em que a relação de emprego é essencialmente pessoal.
Lembrando Manoel Antônio Teixeira Filho, caso "o endereço do réu tenha sido omitido na petição inicial, é certo que deveria o autor emendá-la, no prazo de dez dias, fixado por despacho (CPC, art. 284, caput); desatendida essa determinação judicial, (...) a recalcitrância do autor ensejaria o indeferimento da petição inicial (CPC, art. 284, parágrafo único), resultando na extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, I), com o conseqüente arquivamento dos autos. Se, contudo, o despacho fosse no sentido de o autor fornecer o novo endereço do réu, porque este já não reside ou não está estabelecido no endereço em que foi citado, temos que a determinação judicial é desacertada, pois constitui dever da parte (no caso, do réu) comunicar à secretaria da junta, ou à escrivania do juízo de direito, por onde se processa o feito, qualquer mudança de endereço, sob pena de serem reputadas perfeitas e eficazes "as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos" (CPC, art. 39, II, e parágrafo único). Essa disposição do CPC incide, plenamente, no processo do trabalho, ressalvada apenas a desnecessidade, para que o ato do réu provoque os efeitos processuais mencionados, de a intimação ser-lhe remetida mediante carta registrada."
Assim, verificando efetivamente que se trata de uma das hipóteses legais de notificação citatória por edital, deve o Juiz Presidente deferir o requerimento correspondente.
Entretanto, não há como se aceitar que se notifique uma determinada empresa pela via editalícia e, logo após o trânsito em julgado, apresente o reclamante, agora exeqüente, um novo endereço da reclamada ou, o que é pior, pretenda executar diretamente o patrimônio dos seus sócios, sem que estes tenham participado do processo de cognição.
Constatadas hipóteses como estas, deve o juiz verificar com ainda mais cuidado se há boa-fé dos litigantes, pois os indícios de chicana são mais do que evidentes.
Quaisquer atitudes neste sentido devem ser duramente coibidas pelos órgãos judiciais, seja através da imposição da multa prevista no art. 233 do CPC, ou mesmo a declaração de litigância de má-fé, com fulcro no art. 17, II, do mesmo diploma.
Com tais providências, acreditamos que podemos contribuir, ainda que de forma modesta, para uma moralização da atividade forense, pois o Poder Judiciário, definitivamente, não deve ser ambiente propício para aventuras anti-éticas ou deslealdades processuais.
POR EDITAL NO PROCESSO TRABALHISTA
Rodolfo M. V Pamplona Filho
1. PREVISÕES LEGAIS DE CITAÇÃO POR EDITAL
Dispõem os arts. 231 e 233 do vigente Código de Processo Civil:
"Art. 231. Far-se-á a citação por edital:
I - quando desconhecido ou incerto o réu;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1º. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
§ 2º. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
(...)
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando."
Por outro lado, preceitua o art. 841, § 1º, da CLT:
"Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§ 1º. A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo."
2. A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA CITAÇÃO
"Dentre os princípios básicos que informam o processo, pode-se afirmar como constituindo o mais relevante o chamado princípio da bilateralidade da audiência. Encontra ele sua origem e fundamento na velha expressão romana: audiatur et altera pars e, hoje, na garantia constitucional de que ninguém será condenado sem ser ouvido e de que nenhuma lesão de direito subjetivo pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (art. 153, §§ 4º e 15)."
Os sempre sábios ensinamentos do Mestre Calmon de Passos parecem estar sendo olvidados no cotidiano da Justiça do Trabalho, tendo em vista uma reiterada prática de se proceder a notificação por edital, ainda no processo de conhecimento.
Não que tal instrumento não possa ser utilizado na cognição, havendo até mesmo previsão legal expressa, mas nada justifica o abuso que se presencia no dia-a-dia, onde determinados patronos requererem expressamente a citação (aqui chamada de notificação) editalícia, nem que seja só "para garantir uma revelia e a coisa julgada", expressão dita como se fosse a coisa mais natural do mundo.
Para que tenhamos uma visão abrangente da importância da matéria, passaremos a tecer, rapidamente, algumas considerações acerca da evolução histórica do instituto da citação.
"Primitivamente, exigiu-se não só a ciência como também a presença do demandado em juízo e sua aquiescência ao juízo, visto o processo como uma conventio, ao lado de outros contratos.
Modernamente, entendeu-se estar assegurado o princípio da bilateralidade com a mera ciência do réu de que contra ele se ajuizou uma ação, cumprindo-lhe comparecer ou não, segundo seu interesse, vale dizer, aceitou-se pudesse correr o processo à revelia do demandado, entendida a defesa não como um dever, mas como um ônus.
Iniciada a transformação com o direito romano pós-clássico, consumou-se ela após muitos séculos e muitas vicissitudes. Hoje, pode-se afirmar como entendimento pacífico o de que, para assegurar o princípio da bilateralidade da audiência, apenas se faz necessária a ciência do réu, não se exigindo seu comparecimento, nem sua atuação em juízo, que não deve ser obstada, por sem dúvida, mas não necessita de ser exigida para validade do processo.
A audiência do réu não é algo que se lhe tenha deferido por generosidade ou liberalidade. Ela é uma exigência do interesse público na efetiva aplicação do direito legislado. Apresenta-se, portanto, a audiência do réu como interesse do próprio Estado enquanto legislador e enquanto juiz, no desempenho da função de tornar efetivo o direito por ele criado, quando desatendido pelos seus destinatários."
Dessas magistrais lições, já se pode vislumbrar a importância fundamental da ciência do réu para a própria instituição do processo.
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOTIFICAÇÃO POR EDITAL
Sobre a citação por edital, comenta Valentin Carrion que esta "se constitui em ato de conteúdo ineficiente, meramente formal, que deixa o réu indefeso; a nulidade dessa caricatura deve ser decretada não só quando se perceber malícia ou deslealdade processual, mas também se inexistir prova nos autos de tentativas frustradas de indagação pelo oficial de Justiça, junto aos vizinhos, sócios, lista telefônica, etc."
Neste aspecto, concordamos in totum com o juiz paulista, eis que, por se tratar de um ato vital para o processo, a citação deve se revestir de toda a cautela possível.
Desta forma, é dever do juiz verificar se o reclamante realmente desconhece o endereço do reclamado, ou de outro local em que possa ser encontrado, notadamente no processo trabalhista, em que a relação de emprego é essencialmente pessoal.
Lembrando Manoel Antônio Teixeira Filho, caso "o endereço do réu tenha sido omitido na petição inicial, é certo que deveria o autor emendá-la, no prazo de dez dias, fixado por despacho (CPC, art. 284, caput); desatendida essa determinação judicial, (...) a recalcitrância do autor ensejaria o indeferimento da petição inicial (CPC, art. 284, parágrafo único), resultando na extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, I), com o conseqüente arquivamento dos autos. Se, contudo, o despacho fosse no sentido de o autor fornecer o novo endereço do réu, porque este já não reside ou não está estabelecido no endereço em que foi citado, temos que a determinação judicial é desacertada, pois constitui dever da parte (no caso, do réu) comunicar à secretaria da junta, ou à escrivania do juízo de direito, por onde se processa o feito, qualquer mudança de endereço, sob pena de serem reputadas perfeitas e eficazes "as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos" (CPC, art. 39, II, e parágrafo único). Essa disposição do CPC incide, plenamente, no processo do trabalho, ressalvada apenas a desnecessidade, para que o ato do réu provoque os efeitos processuais mencionados, de a intimação ser-lhe remetida mediante carta registrada."
Assim, verificando efetivamente que se trata de uma das hipóteses legais de notificação citatória por edital, deve o Juiz Presidente deferir o requerimento correspondente.
Entretanto, não há como se aceitar que se notifique uma determinada empresa pela via editalícia e, logo após o trânsito em julgado, apresente o reclamante, agora exeqüente, um novo endereço da reclamada ou, o que é pior, pretenda executar diretamente o patrimônio dos seus sócios, sem que estes tenham participado do processo de cognição.
Constatadas hipóteses como estas, deve o juiz verificar com ainda mais cuidado se há boa-fé dos litigantes, pois os indícios de chicana são mais do que evidentes.
Quaisquer atitudes neste sentido devem ser duramente coibidas pelos órgãos judiciais, seja através da imposição da multa prevista no art. 233 do CPC, ou mesmo a declaração de litigância de má-fé, com fulcro no art. 17, II, do mesmo diploma.
Com tais providências, acreditamos que podemos contribuir, ainda que de forma modesta, para uma moralização da atividade forense, pois o Poder Judiciário, definitivamente, não deve ser ambiente propício para aventuras anti-éticas ou deslealdades processuais.
Sétima Turma afasta responsabilidade subsidiária da União em convênio com a Apae
20/10/2010
Sétima Turma afasta responsabilidade subsidiária da União em convênio com a Apae
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastou responsabilidade subsidiária da União, por considerar que esta não participou diretamente de convênio celebrado entre o Município de Santo Antônio da Patrulha, no Rio Grande do Sul, e a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – Apae, entidade privada sem fins lucrativos.
Em instância anterior, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – TRT/RS entendeu que o caso se tratava de hipótese de terceirização de mão de obra de trabalhadora que havia atuado no Programa de Agentes Comunitários da Saúde, decorrente de convênio firmado entre aquele município e a Apae.
Nesse sentido, por considerar que a União e o município demandado, na qualidade de obrigados à prestação de serviços de saúde, foram tomadores dos serviços da trabalhadora, tendo todos sido beneficiados pelo contrato de trabalho mantido com a Apae, o Regional aplicou a situação nos termos previstos pela Súmula nº 331, IV, do TST, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.
No entanto, a Sétima Turma do TST, que acompanhou o voto da relatora, juíza convocada Maria Doralice Novaes, teve entendimento contrário ao do TRT. Para a Turma, o Tribunal do Trabalho, ao considerar que todos os que estão obrigados à prestação dos serviços são tomadores dos serviços, antecipou-se ao atribuir responsabilidade subsidiária a todos os entes públicos indicados na ação trabalhista movida pela trabalhadora.
Além disso, ainda segundo a Turma, o Regional aplicou de maneira equivocada aquela Súmula. Para os ministros, o objetivo desta não é estabelecer uma cadeia infinita de responsáveis, mas garantir o pagamento dos direitos trabalhistas, em razão da inadimplência do verdadeiro empregador, que decorre da culpa do tomador dos serviços por não saber escolher o prestador e não acompanhá-lo quanto às obrigações trabalhistas, o que não se aplica ao caso relatado nos autos.
Por fim, a Sétima Turma, por unanimidade, manifestou provimento ao recurso de revista, por contrariedade à Sumula nº 331, IV, do TST, reformando o acórdão do Tribunal do Trabalho gaúcho, e afastando a responsabilidade subsidiária da União. (RR-107200-57.2004.5.04.0271; C/J - AIRR-107240-39.2004.5.04.0271)
(Luciano Eciene)
Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
Tel. (61) 3043-4404
Sétima Turma afasta responsabilidade subsidiária da União em convênio com a Apae
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastou responsabilidade subsidiária da União, por considerar que esta não participou diretamente de convênio celebrado entre o Município de Santo Antônio da Patrulha, no Rio Grande do Sul, e a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – Apae, entidade privada sem fins lucrativos.
Em instância anterior, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – TRT/RS entendeu que o caso se tratava de hipótese de terceirização de mão de obra de trabalhadora que havia atuado no Programa de Agentes Comunitários da Saúde, decorrente de convênio firmado entre aquele município e a Apae.
Nesse sentido, por considerar que a União e o município demandado, na qualidade de obrigados à prestação de serviços de saúde, foram tomadores dos serviços da trabalhadora, tendo todos sido beneficiados pelo contrato de trabalho mantido com a Apae, o Regional aplicou a situação nos termos previstos pela Súmula nº 331, IV, do TST, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.
No entanto, a Sétima Turma do TST, que acompanhou o voto da relatora, juíza convocada Maria Doralice Novaes, teve entendimento contrário ao do TRT. Para a Turma, o Tribunal do Trabalho, ao considerar que todos os que estão obrigados à prestação dos serviços são tomadores dos serviços, antecipou-se ao atribuir responsabilidade subsidiária a todos os entes públicos indicados na ação trabalhista movida pela trabalhadora.
Além disso, ainda segundo a Turma, o Regional aplicou de maneira equivocada aquela Súmula. Para os ministros, o objetivo desta não é estabelecer uma cadeia infinita de responsáveis, mas garantir o pagamento dos direitos trabalhistas, em razão da inadimplência do verdadeiro empregador, que decorre da culpa do tomador dos serviços por não saber escolher o prestador e não acompanhá-lo quanto às obrigações trabalhistas, o que não se aplica ao caso relatado nos autos.
Por fim, a Sétima Turma, por unanimidade, manifestou provimento ao recurso de revista, por contrariedade à Sumula nº 331, IV, do TST, reformando o acórdão do Tribunal do Trabalho gaúcho, e afastando a responsabilidade subsidiária da União. (RR-107200-57.2004.5.04.0271; C/J - AIRR-107240-39.2004.5.04.0271)
(Luciano Eciene)
Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
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Tribunal Superior do Trabalho
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terça-feira, 12 de outubro de 2010
Presidente de sindicato é afastado do cargo e condenado em danos morais coletivos por violar direitos sindicais
No julgamento de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, o juiz Marco Túlio Machado Santos, titular da 2ª Vara do Trabalho de Passos, decidiu afastar do cargo o presidente do Sindicato dos Empregados da Prefeitura de Ibiraci.
Fonte | Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - Segunda Feira, 11 de Outubro de 2010
No julgamento de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, o juiz Marco Túlio Machado Santos, titular da 2ª Vara do Trabalho de Passos, decidiu afastar do cargo o presidente do Sindicato dos Empregados da Prefeitura de Ibiraci - SEMPRE, com determinação de novas eleições, inclusive com antecipação de tutela em relação às obrigações de fazer e de não fazer. Isso porque o magistrado entendeu que ficou comprovada a ocorrência de dano, em virtude de ato do ex-presidente do sindicato, que, na última eleição, impediu a votação de mais da metade dos filiados, violando, assim, direitos sindicais dos empregados do SEMPRE.
Segundo dados do processo, na gestão do ex-presidente, que durou 13 anos consecutivos, foi convocada nova eleição. Uma das chapas inscritas, encabeçada por ele próprio, buscava a sua reeleição, observando-se que ele já figurava como presidente na época. Depois disso, o presidente ofereceu impugnação à candidatura da segunda chapa, ao argumento de que alguns dos candidatos que a compunham estavam com seus direitos suspensos, por não terem comparecido a três assembléias gerais consecutivas e nem justificado suas ausências. Para o julgamento dessa impugnação, o próprio réu nomeou uma comissão julgadora, cuja decisão foi favorável à impugnação formulada. No dia da eleição, o presidente permitiu a participação no pleito, com direito a voto, de apenas 78 dos 207 associados do sindicato, sendo que todos os demais associados foram considerados inaptos para votar.
Na avaliação do julgador, o réu desrespeitou as regras do estatuto do sindicato, porque as suspensões do direito de voto foram impostas por uma comissão constituída para julgar recursos e não pela diretoria. Além disso, não houve prévia audiência dos filiados a serem punidos e estes não foram sequer cientificados da suspensão. Observou o magistrado que os filiados não puderam exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Por fim, acrescentou que o direito de recurso também não foi assegurado. Na visão do juiz, as condutas ilícitas praticadas pelo réu atingiram, não só o direito dos filiados, mas também toda a sociedade. “A prática de atos que violam direitos fundamentais dos trabalhadores afetam a sociedade, haja vista ser do interesse de todos a observância das garantias legais para a liberdade sindical (caso dos autos), registrando-se que o desrespeito aos valores desencadeia um sentimento coletivo de indignação e repulsa, caracterizando-se ofensa à moral social” – concluiu o magistrado, condenando o réu ao pagamento de uma indenização por danos morais coletivos, fixada em R$5.000,00.
A sentença determinou o imediato afastamento do réu do cargo de presidente do sindicato, devendo ser substituído na forma prevista no estatuto da entidade, sob pena de multa diária de R$100,00, até o limite de R$10.000,00. O juiz sentenciante determinou ao sindicato a abertura, no prazo de 10 dias, de novas eleições sindicais, que deverão ser concluídas em até 45 dias, dando ampla publicidade aos interessados, sob pena de multa diária de R$200,00, até o limite de R$20.000,00, a ser paga pelo sindicato réu. De acordo com a sentença, o sindicato deve ainda assegurar o direito de voto dos filiados nas novas eleições, sob pena de multa de R$1.000,00 por associado atingido.
( nº 01188-2009-101-03-00-8 )
Fonte | Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - Segunda Feira, 11 de Outubro de 2010
No julgamento de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, o juiz Marco Túlio Machado Santos, titular da 2ª Vara do Trabalho de Passos, decidiu afastar do cargo o presidente do Sindicato dos Empregados da Prefeitura de Ibiraci - SEMPRE, com determinação de novas eleições, inclusive com antecipação de tutela em relação às obrigações de fazer e de não fazer. Isso porque o magistrado entendeu que ficou comprovada a ocorrência de dano, em virtude de ato do ex-presidente do sindicato, que, na última eleição, impediu a votação de mais da metade dos filiados, violando, assim, direitos sindicais dos empregados do SEMPRE.
Segundo dados do processo, na gestão do ex-presidente, que durou 13 anos consecutivos, foi convocada nova eleição. Uma das chapas inscritas, encabeçada por ele próprio, buscava a sua reeleição, observando-se que ele já figurava como presidente na época. Depois disso, o presidente ofereceu impugnação à candidatura da segunda chapa, ao argumento de que alguns dos candidatos que a compunham estavam com seus direitos suspensos, por não terem comparecido a três assembléias gerais consecutivas e nem justificado suas ausências. Para o julgamento dessa impugnação, o próprio réu nomeou uma comissão julgadora, cuja decisão foi favorável à impugnação formulada. No dia da eleição, o presidente permitiu a participação no pleito, com direito a voto, de apenas 78 dos 207 associados do sindicato, sendo que todos os demais associados foram considerados inaptos para votar.
Na avaliação do julgador, o réu desrespeitou as regras do estatuto do sindicato, porque as suspensões do direito de voto foram impostas por uma comissão constituída para julgar recursos e não pela diretoria. Além disso, não houve prévia audiência dos filiados a serem punidos e estes não foram sequer cientificados da suspensão. Observou o magistrado que os filiados não puderam exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Por fim, acrescentou que o direito de recurso também não foi assegurado. Na visão do juiz, as condutas ilícitas praticadas pelo réu atingiram, não só o direito dos filiados, mas também toda a sociedade. “A prática de atos que violam direitos fundamentais dos trabalhadores afetam a sociedade, haja vista ser do interesse de todos a observância das garantias legais para a liberdade sindical (caso dos autos), registrando-se que o desrespeito aos valores desencadeia um sentimento coletivo de indignação e repulsa, caracterizando-se ofensa à moral social” – concluiu o magistrado, condenando o réu ao pagamento de uma indenização por danos morais coletivos, fixada em R$5.000,00.
A sentença determinou o imediato afastamento do réu do cargo de presidente do sindicato, devendo ser substituído na forma prevista no estatuto da entidade, sob pena de multa diária de R$100,00, até o limite de R$10.000,00. O juiz sentenciante determinou ao sindicato a abertura, no prazo de 10 dias, de novas eleições sindicais, que deverão ser concluídas em até 45 dias, dando ampla publicidade aos interessados, sob pena de multa diária de R$200,00, até o limite de R$20.000,00, a ser paga pelo sindicato réu. De acordo com a sentença, o sindicato deve ainda assegurar o direito de voto dos filiados nas novas eleições, sob pena de multa de R$1.000,00 por associado atingido.
( nº 01188-2009-101-03-00-8 )
sexta-feira, 8 de outubro de 2010
Depósito Recursal: a Lei Complementar nº 132 de 07 de Outubro de 2009 e a Obrigatoriedade na Justiça do Trabalho
Vinícius Neves Bomfim
Advogado. Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho pelo Curso Metta-Universidade Gama Filho. Sócio do escritório Calheiros Bomfim & Silvério dos Santos.
Palavras-Chave: Lei Complementar 132 de 07/10/2009 – Gratuidade de Justiça – Isenção- Depósito prévio – Lei 1.050/60 – Depósito recursal – Art. 899, § 1º da CLT – Garantia do juízo.
Recentemente foi publicada a LC 132 de 07/09, que regulamenta a Defensoria Pública da União e dá outras providências.
A princípio, a referida LC só despertaria interesse mesmo aos defensores públicos da União. Ocorre que o art. 17 da lei em questão faz importante modificação na Lei 1.060/50, acrescentando inciso VII ao art. 3º desta lei.
Determina o novo inciso VII do art. 3º da Lei 1.060/50, que os beneficiários da justiça gratuita, estarão isentos de efetuar qualquer depósito prévio exigido em lei, para interposição de recurso e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Em que pese o fato de existir divergência acerca da aplicação da Lei 1060/50 na à área trabalhista, temos que a citada inovação legislativa pode acarretar um novo debate acerca da obrigatoriedade do empregador beneficiário da gratuidade de justiça, efetuar o depósito recursal para interpor recurso.
São raros os casos de concessão da gratuidade de justiça aos empregadores na Justiça do Trabalho, uma vez que se entende ser tal benefício devido somente ao hipossuficiente, que na relação de emprego é o empregado. Entrementes, excepcionalmente, pode ser reconhecido tal direito ao empregador que provar sua condição de miserabilidade.
Assim, nos raros casos em que se concede o benefício ao empregador, este é pessoa física.
Todavia, existe corrente, embora minoritária, que estende o benefício também ao empregador pessoa jurídica que provar seu estado de penúria.
Por sua vez, nas raras hipóteses em que a gratuidade judicial é concedida ao empregador, a jurisprudência tem entendido majoritariamente que tal gratuidade versa apenas sobre o pagamento das custas e atos judiciais, excluindo-se o depósito recursal previsto no art. 899 da CLT.
Exceção ocorre com a massa falida que por força de entendimento consagrado pela Súmula 86 do TST, encontra-se isenta do recolhimento das custas e do depósito recursal.
São dois os fundamentos adotados pela jurisprudência para excluir a isenção do depósito recursal aos empregadores agraciados com a gratuidade de justiça.
Primeiramente, parte da jurisprudência sustenta ser o depósito recursal forma de garantia do juízo e vantagem própria do credor, não se confundido este com as custas e taxas devidas ao Estado, como exemplificativo temos os seguintes arestos das 5ª e 6ª turmas do TST:
RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA RECLAMADO. PESSOA FÍSICA. ALCANCE. DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO. As isenções asseguradas pela Lei nº 1.060/90 não abrangem o depósito recursal, uma vez que este não detém a natureza de taxa ou emolumento judicial, mas de garantia de juízo, com vistas à execução, nos termos do artigo 899, parágrafo primeiro, da CLT e da Instrução Normativa 3/93, item I, do TST. Assim, embora concedida a assistência judiciária ao empregador, esse benefício não alcança o depósito recursal. Recurso de Revista de que não se conhece. Ac (unânime) TST 5ª T (RR –338/2002-654-09.00.3) Rel. Min. João Pereira Batista Brito, julgado em 13/06/07 e publicado no DJU 22/06/07.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMADO. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO ABRANGÊNCIA DO DEPÓSITO RECURSAL. Na Justiça do Trabalho, a concessão da justiça gratuita está relacionada, em princípio, regra geral, à figura do empregado, conforme se infere do art. 14 da Lei 5.584/70. Assim, a justiça gratuita, também prevista no art. 790, § 3º, da CLT é benefício concedido ao hipossuficiente que não puder demandar sem o comprometimento do sustento próprio e de sua família. Embora excepcionalmente admita-se a hipótese de extensão dessa benesse ao empregador, desde que pessoa física e que evidencie também não poder demandar sem o comprometimento de seu sustento próprio e de sua família, tal vantagem jurídica não iria abranger, de qualquer modo, o depósito recursal, que é garantia do juízo em face da presunção de veracidade da condenação procedida. É que a justiça gratuita atinge despesas processuais passíveis de serem arcadas pelo Estado (custas, emolumentos, honorários periciais), ao passo que o depósito gradativo da condenação é vantagem própria do credor privado favorecido pela condenação judicial, no caso, o empregado, ainda que submetida tal vantagem a condição resolutiva (eventual reversão da condenação). Agravo de instrumento desprovido. Ac (unânime) TST (AIRR 4007/2002-902-02.40.0) Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, julgado em 15/10/08, disponibilizado no DJET 23/10/08 e publicado no DJET 24/10/08. – Fonte: DVD Magister, versão 28, ementa 1252537, Editora Magister, Porto Alegre, RS.
Uma segunda interpretação usada pela jurisprudência, e de cunho mais legalista, afasta a isenção do depósito recursal, com base na Lei nº 1.060/50, pois o seu art. 3º previa apenas a isenção do pagamento das despesas processuais, não existindo previsão expressa para os depósitos prévios. Neste sentido cabe trazer à baila o seguinte julgado do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO. RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADOR DOMÉSTICO. DESERÇÃO. A assistência judiciária gratuita prevista na Lei nº 1.060/50 configura benefício concedido às partes hipossuficientes, desde que comprovem sua miserabilidade. Todavia, mesmo que se admita que o empregador goze dos benefícios previstos na referida lei, não está ele dispensado do recolhimento do depósito recursal, porque o artigo 3º da Lei nº 1.060/50 exime-o apenas do pagamento das despesas processuais, e o depósito recursal trata de garantia do juízo da execução. Agravo de instrumento desprovido. Ac (unânime) TST 1ª T (AIRR 1155/2005-018-10-40.4) Relª Ministra Dora Maria da Costa, julgado em 06/06/07, DJU 03/08/07.
Conforme se depreende das duas exegeses, a modificação provocada pela LC 132 de 07 de outubro de 2009, com o acréscimo do inciso VII ao art. 3º, da Lei 1060/50, seria capaz apenas de afastar a segunda interpretação, face à nova previsão legal de isenção para os depósitos prévios exigidos como requisito para interposição de recurso.
Contudo, parece que a aludida modificação na Lei nº 1.060/50 não terá aplicação na esfera trabalhista, por prevalecer o entendimento de que o depósito recursal tem natureza de garantia da execução, sendo este direito do credor, não abarcado pela isenção nas custas e despesas judiciais.
Informações bibliográficas:
BOMFIM, Vinícius Neves. Depósito Recursal: a Lei Complementar nº 132 de 07 de Outubro de 2009 e a Obrigatoriedade na Justiça do Trabalho. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 17 dez. 2009. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em: 08 out. 2010.
Advogado. Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho pelo Curso Metta-Universidade Gama Filho. Sócio do escritório Calheiros Bomfim & Silvério dos Santos.
Palavras-Chave: Lei Complementar 132 de 07/10/2009 – Gratuidade de Justiça – Isenção- Depósito prévio – Lei 1.050/60 – Depósito recursal – Art. 899, § 1º da CLT – Garantia do juízo.
Recentemente foi publicada a LC 132 de 07/09, que regulamenta a Defensoria Pública da União e dá outras providências.
A princípio, a referida LC só despertaria interesse mesmo aos defensores públicos da União. Ocorre que o art. 17 da lei em questão faz importante modificação na Lei 1.060/50, acrescentando inciso VII ao art. 3º desta lei.
Determina o novo inciso VII do art. 3º da Lei 1.060/50, que os beneficiários da justiça gratuita, estarão isentos de efetuar qualquer depósito prévio exigido em lei, para interposição de recurso e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Em que pese o fato de existir divergência acerca da aplicação da Lei 1060/50 na à área trabalhista, temos que a citada inovação legislativa pode acarretar um novo debate acerca da obrigatoriedade do empregador beneficiário da gratuidade de justiça, efetuar o depósito recursal para interpor recurso.
São raros os casos de concessão da gratuidade de justiça aos empregadores na Justiça do Trabalho, uma vez que se entende ser tal benefício devido somente ao hipossuficiente, que na relação de emprego é o empregado. Entrementes, excepcionalmente, pode ser reconhecido tal direito ao empregador que provar sua condição de miserabilidade.
Assim, nos raros casos em que se concede o benefício ao empregador, este é pessoa física.
Todavia, existe corrente, embora minoritária, que estende o benefício também ao empregador pessoa jurídica que provar seu estado de penúria.
Por sua vez, nas raras hipóteses em que a gratuidade judicial é concedida ao empregador, a jurisprudência tem entendido majoritariamente que tal gratuidade versa apenas sobre o pagamento das custas e atos judiciais, excluindo-se o depósito recursal previsto no art. 899 da CLT.
Exceção ocorre com a massa falida que por força de entendimento consagrado pela Súmula 86 do TST, encontra-se isenta do recolhimento das custas e do depósito recursal.
São dois os fundamentos adotados pela jurisprudência para excluir a isenção do depósito recursal aos empregadores agraciados com a gratuidade de justiça.
Primeiramente, parte da jurisprudência sustenta ser o depósito recursal forma de garantia do juízo e vantagem própria do credor, não se confundido este com as custas e taxas devidas ao Estado, como exemplificativo temos os seguintes arestos das 5ª e 6ª turmas do TST:
RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA RECLAMADO. PESSOA FÍSICA. ALCANCE. DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO. As isenções asseguradas pela Lei nº 1.060/90 não abrangem o depósito recursal, uma vez que este não detém a natureza de taxa ou emolumento judicial, mas de garantia de juízo, com vistas à execução, nos termos do artigo 899, parágrafo primeiro, da CLT e da Instrução Normativa 3/93, item I, do TST. Assim, embora concedida a assistência judiciária ao empregador, esse benefício não alcança o depósito recursal. Recurso de Revista de que não se conhece. Ac (unânime) TST 5ª T (RR –338/2002-654-09.00.3) Rel. Min. João Pereira Batista Brito, julgado em 13/06/07 e publicado no DJU 22/06/07.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMADO. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO ABRANGÊNCIA DO DEPÓSITO RECURSAL. Na Justiça do Trabalho, a concessão da justiça gratuita está relacionada, em princípio, regra geral, à figura do empregado, conforme se infere do art. 14 da Lei 5.584/70. Assim, a justiça gratuita, também prevista no art. 790, § 3º, da CLT é benefício concedido ao hipossuficiente que não puder demandar sem o comprometimento do sustento próprio e de sua família. Embora excepcionalmente admita-se a hipótese de extensão dessa benesse ao empregador, desde que pessoa física e que evidencie também não poder demandar sem o comprometimento de seu sustento próprio e de sua família, tal vantagem jurídica não iria abranger, de qualquer modo, o depósito recursal, que é garantia do juízo em face da presunção de veracidade da condenação procedida. É que a justiça gratuita atinge despesas processuais passíveis de serem arcadas pelo Estado (custas, emolumentos, honorários periciais), ao passo que o depósito gradativo da condenação é vantagem própria do credor privado favorecido pela condenação judicial, no caso, o empregado, ainda que submetida tal vantagem a condição resolutiva (eventual reversão da condenação). Agravo de instrumento desprovido. Ac (unânime) TST (AIRR 4007/2002-902-02.40.0) Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, julgado em 15/10/08, disponibilizado no DJET 23/10/08 e publicado no DJET 24/10/08. – Fonte: DVD Magister, versão 28, ementa 1252537, Editora Magister, Porto Alegre, RS.
Uma segunda interpretação usada pela jurisprudência, e de cunho mais legalista, afasta a isenção do depósito recursal, com base na Lei nº 1.060/50, pois o seu art. 3º previa apenas a isenção do pagamento das despesas processuais, não existindo previsão expressa para os depósitos prévios. Neste sentido cabe trazer à baila o seguinte julgado do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO. RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADOR DOMÉSTICO. DESERÇÃO. A assistência judiciária gratuita prevista na Lei nº 1.060/50 configura benefício concedido às partes hipossuficientes, desde que comprovem sua miserabilidade. Todavia, mesmo que se admita que o empregador goze dos benefícios previstos na referida lei, não está ele dispensado do recolhimento do depósito recursal, porque o artigo 3º da Lei nº 1.060/50 exime-o apenas do pagamento das despesas processuais, e o depósito recursal trata de garantia do juízo da execução. Agravo de instrumento desprovido. Ac (unânime) TST 1ª T (AIRR 1155/2005-018-10-40.4) Relª Ministra Dora Maria da Costa, julgado em 06/06/07, DJU 03/08/07.
Conforme se depreende das duas exegeses, a modificação provocada pela LC 132 de 07 de outubro de 2009, com o acréscimo do inciso VII ao art. 3º, da Lei 1060/50, seria capaz apenas de afastar a segunda interpretação, face à nova previsão legal de isenção para os depósitos prévios exigidos como requisito para interposição de recurso.
Contudo, parece que a aludida modificação na Lei nº 1.060/50 não terá aplicação na esfera trabalhista, por prevalecer o entendimento de que o depósito recursal tem natureza de garantia da execução, sendo este direito do credor, não abarcado pela isenção nas custas e despesas judiciais.
Informações bibliográficas:
BOMFIM, Vinícius Neves. Depósito Recursal: a Lei Complementar nº 132 de 07 de Outubro de 2009 e a Obrigatoriedade na Justiça do Trabalho. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 17 dez. 2009. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em: 08 out. 2010.
Lei nº 12.322/2010: Novo Regramento do Agravo contra Decisão que Não Admite, na Origem, Recurso Especial ou Recurso Extraordinário
Fredie Didier Jr.
Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa; Professor-Adjunto da Faculdade de Direito da UFBA; Conselheiro Editorial da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil.
Leonardo José Carneiro da Cunha
Mestre em Direito pela UFPE; Doutor em Direito pela PUC/SP; Professor; Membro do IBDP; Procurador do Estado de Pernambuco; Advogado.
A Lei n. 12.322/2010 alterou o regramento do agravo contra decisão que não admite, no juízo a quo, recurso especial ou recurso extraordinário.
Esse agravo deixou de ser processado por instrumento e passou a ser processado nos próprios autos do processo onde foi proferida a decisão agravada (art. 544, caput, CPC).
Esse agravo tem algumas peculiaridades que merecem ser registradas.
Não há mais exigência de formação de instrumento, sendo provável a eliminação da chamada jurisprudência defensiva, que inadmitia o agravo por qualquer lapso ou equívoco nas cópias ou na formação do instrumento. Embora não haja formação de instrumento, é preciso que o agravante comprove a tempestividade, sobretudo quando houver algum feriado local.
Embora não haja, agora, regra expressa neste sentido (como o antigo § 2º do art. 544, CPC), esse agravo dispensa o preparo. Por se tratar se recurso interposto nos próprios autos, à semelhança do agravo regimental, do agravo retido e dos embargos de declaração, o preparo não se justifica. Demais disso, se, quando deveria ser interposto por instrumento, esse agravo dispensava o preparo, consoante o antigo § 2º do art. 544, tanto mais a dispensa se justifica quando interposto nos próprios autos em que proferida a decisão agravada.
O agravo deve ser interposto no prazo de dez dias, mediante petição dirigida ao presidente do tribunal de origem. O agravado será intimado para, no prazo de dez dias, oferecer sua resposta. Em seguida, os autos devem ser enviados ao tribunal superior para processamento e julgamento, na forma dos arts. 543, 543-A, 543-B e 543-C, CPC.
Segundo entende o STJ, o prazo para interposição do antigo agravo de instrumento contra denegação de recurso especial (CPC, art. 544, em sua redação originária) não deveria ser contado em dobro, ainda que se trate de recurso interposto por litisconsorte com procurador diferente. O STJ entende que o art. 191 do CPC não se aplicava ao agravo de instrumento contra denegação de recurso especial, pois cada litisconsorte, ainda que representado por procurador diferente, irá insurgir-se contra uma decisão diferente. Cada recurso especial terá sido inadmitido, na origem, por uma decisão própria, cabendo um agravo próprio de cada uma, não havendo razão para aplicação do referido dispositivo. A situação equivale, mutatis mutandis, àquela regulada pelo n. 641 da súmula do STF. Esse entendimento parece ter sido consagrado pela Lei nº 12.322/2010, que transformou o antigo agravo de instrumento em agravo nos autos do processo. É que se determina, expressamente, que contra cada decisão de inadmissibilidade deve ser interposto o respectivo agravo (art. 544, § 1º, CPC), exatamente o mesmo argumento de que se valia o STJ para fundamentar o seu entendimento.
O presidente ou vice-presidente do tribunal local, a quem é dirigida petição de interposição do agravo, não exerce, no particular, juízo de admissibilidade. A redação do § 3º do art. 544 é bem eloquente nesse sentido: após a resposta do agravado, os autos devem ser remetidos à instância superior. Se se trata de recurso extraordinário interposto no âmbito do Juizado Especial, compete ao presidente da Turma Recursal proceder ao primeiro juízo de admissibilidade (STF, Pleno, RE nº 388846 QO/SC, publicado no DJ de 18.2.2005), não podendo, contudo, exercer a admissibilidade do agravo.
Em outras palavras, o juízo de admissibilidade do agravo é exercido, única e exclusivamente, pelo tribunal superior. Ainda que manifestamente intempestivo, não pode nem deve o presidente ou vice-presidente do tribunal local negar-lhe seguimento ou inadmitir o agravo do art. 544 do CPC. Se o fizer, estará usurpando competência do tribunal superior, cabendo, então, reclamação constitucional. Aliás, esse é o teor do enunciado nº 727 da súmula do STF:
"Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais."
Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é julgado pelo relator, cabendo da decisão deste agravo um agravo interno para a turma. Pode o relator, no agravo (art. 544, § 4º, CPC), adotar uma série de atitudes.
a) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 544, § 4º, I, CPC). Nesse caso, por nem ter examinado o agravo, obviamente o recurso (especial ou extraordinário) que não foi admitido na origem também não será examinado no tribunal superior.
b) Conhecer do agravo para negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso (art. 544, § 4º, II, a, CPC). Como o agravo não foi provido, o recurso (especial ou extraordinário) nem será conhecido.
c) Conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso (extraordinário ou especial) manifestamente inadmissível, prejudicado ou em contraste com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal (art. 544, § 4º, II, b, CPC).
A regra é estranha, em ao menos dois pontos.
Se o recurso (especial ou extraordinário) é manifestamente inadmissível, o caso é de negar provimento ao agravo (art. 544, § 4º, II, a, CPC), pois correta a decisão que não admitiu o recurso excepcional.
Se o recurso (especial ou extraordinário) está em contraste com a súmula ou a jurisprudência dominante do tribunal, o caso é de negar-lhe provimento, e não seguimento. Trata-se de decisão que examina o mérito do recurso extraordinário.
d) Conhecer do agravo para dar provimento ao recurso (extraordinário ou especial), se o acórdão recorrido estiver em conflito com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal superior (art. 544, § 4º, II, c, CPC). Essa providência será possível, pois, como o agravo foi interposto nos próprios autos, todas as peças indispensáveis ao julgamento do mérito do recurso não admitido na origem estão à disposição do relator.
Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557 (art. 545, CPC).
Informações bibliográficas:
DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Lei nº 12.322/2010: Novo Regramento do Agravo contra Decisão que Não Admite, na Origem, Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 07 out. 2010. Disponível em: http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=841. Acesso em: 08 out. 2010.
Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa; Professor-Adjunto da Faculdade de Direito da UFBA; Conselheiro Editorial da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil.
Leonardo José Carneiro da Cunha
Mestre em Direito pela UFPE; Doutor em Direito pela PUC/SP; Professor; Membro do IBDP; Procurador do Estado de Pernambuco; Advogado.
A Lei n. 12.322/2010 alterou o regramento do agravo contra decisão que não admite, no juízo a quo, recurso especial ou recurso extraordinário.
Esse agravo deixou de ser processado por instrumento e passou a ser processado nos próprios autos do processo onde foi proferida a decisão agravada (art. 544, caput, CPC).
Esse agravo tem algumas peculiaridades que merecem ser registradas.
Não há mais exigência de formação de instrumento, sendo provável a eliminação da chamada jurisprudência defensiva, que inadmitia o agravo por qualquer lapso ou equívoco nas cópias ou na formação do instrumento. Embora não haja formação de instrumento, é preciso que o agravante comprove a tempestividade, sobretudo quando houver algum feriado local.
Embora não haja, agora, regra expressa neste sentido (como o antigo § 2º do art. 544, CPC), esse agravo dispensa o preparo. Por se tratar se recurso interposto nos próprios autos, à semelhança do agravo regimental, do agravo retido e dos embargos de declaração, o preparo não se justifica. Demais disso, se, quando deveria ser interposto por instrumento, esse agravo dispensava o preparo, consoante o antigo § 2º do art. 544, tanto mais a dispensa se justifica quando interposto nos próprios autos em que proferida a decisão agravada.
O agravo deve ser interposto no prazo de dez dias, mediante petição dirigida ao presidente do tribunal de origem. O agravado será intimado para, no prazo de dez dias, oferecer sua resposta. Em seguida, os autos devem ser enviados ao tribunal superior para processamento e julgamento, na forma dos arts. 543, 543-A, 543-B e 543-C, CPC.
Segundo entende o STJ, o prazo para interposição do antigo agravo de instrumento contra denegação de recurso especial (CPC, art. 544, em sua redação originária) não deveria ser contado em dobro, ainda que se trate de recurso interposto por litisconsorte com procurador diferente. O STJ entende que o art. 191 do CPC não se aplicava ao agravo de instrumento contra denegação de recurso especial, pois cada litisconsorte, ainda que representado por procurador diferente, irá insurgir-se contra uma decisão diferente. Cada recurso especial terá sido inadmitido, na origem, por uma decisão própria, cabendo um agravo próprio de cada uma, não havendo razão para aplicação do referido dispositivo. A situação equivale, mutatis mutandis, àquela regulada pelo n. 641 da súmula do STF. Esse entendimento parece ter sido consagrado pela Lei nº 12.322/2010, que transformou o antigo agravo de instrumento em agravo nos autos do processo. É que se determina, expressamente, que contra cada decisão de inadmissibilidade deve ser interposto o respectivo agravo (art. 544, § 1º, CPC), exatamente o mesmo argumento de que se valia o STJ para fundamentar o seu entendimento.
O presidente ou vice-presidente do tribunal local, a quem é dirigida petição de interposição do agravo, não exerce, no particular, juízo de admissibilidade. A redação do § 3º do art. 544 é bem eloquente nesse sentido: após a resposta do agravado, os autos devem ser remetidos à instância superior. Se se trata de recurso extraordinário interposto no âmbito do Juizado Especial, compete ao presidente da Turma Recursal proceder ao primeiro juízo de admissibilidade (STF, Pleno, RE nº 388846 QO/SC, publicado no DJ de 18.2.2005), não podendo, contudo, exercer a admissibilidade do agravo.
Em outras palavras, o juízo de admissibilidade do agravo é exercido, única e exclusivamente, pelo tribunal superior. Ainda que manifestamente intempestivo, não pode nem deve o presidente ou vice-presidente do tribunal local negar-lhe seguimento ou inadmitir o agravo do art. 544 do CPC. Se o fizer, estará usurpando competência do tribunal superior, cabendo, então, reclamação constitucional. Aliás, esse é o teor do enunciado nº 727 da súmula do STF:
"Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais."
Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é julgado pelo relator, cabendo da decisão deste agravo um agravo interno para a turma. Pode o relator, no agravo (art. 544, § 4º, CPC), adotar uma série de atitudes.
a) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 544, § 4º, I, CPC). Nesse caso, por nem ter examinado o agravo, obviamente o recurso (especial ou extraordinário) que não foi admitido na origem também não será examinado no tribunal superior.
b) Conhecer do agravo para negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso (art. 544, § 4º, II, a, CPC). Como o agravo não foi provido, o recurso (especial ou extraordinário) nem será conhecido.
c) Conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso (extraordinário ou especial) manifestamente inadmissível, prejudicado ou em contraste com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal (art. 544, § 4º, II, b, CPC).
A regra é estranha, em ao menos dois pontos.
Se o recurso (especial ou extraordinário) é manifestamente inadmissível, o caso é de negar provimento ao agravo (art. 544, § 4º, II, a, CPC), pois correta a decisão que não admitiu o recurso excepcional.
Se o recurso (especial ou extraordinário) está em contraste com a súmula ou a jurisprudência dominante do tribunal, o caso é de negar-lhe provimento, e não seguimento. Trata-se de decisão que examina o mérito do recurso extraordinário.
d) Conhecer do agravo para dar provimento ao recurso (extraordinário ou especial), se o acórdão recorrido estiver em conflito com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal superior (art. 544, § 4º, II, c, CPC). Essa providência será possível, pois, como o agravo foi interposto nos próprios autos, todas as peças indispensáveis ao julgamento do mérito do recurso não admitido na origem estão à disposição do relator.
Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557 (art. 545, CPC).
Informações bibliográficas:
DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Lei nº 12.322/2010: Novo Regramento do Agravo contra Decisão que Não Admite, na Origem, Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 07 out. 2010. Disponível em: http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=841. Acesso em: 08 out. 2010.
quarta-feira, 6 de outubro de 2010
SDI-1 define prazo de prescrição para propor ação de indenização
Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, os prazos de prescrição previstos no Código Civil são aplicáveis aos pedidos de indenização por dano moral e patrimonial decorrentes de acidente de trabalho, quando a lesão for anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 45 de 2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações dessa natureza, somente a partir da entrada em vigor da emenda, em janeiro de 2005, utiliza-se a prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição (cinco anos no curso do contrato de trabalho até o limite de dois anos após a extinção do contrato).
No recurso de embargos julgado recentemente pela Seção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, a Caixa Econômica Federal pretendia a declaração de prescrição do direito de ex-empregada para apresentar ação com pedido de indenização por danos morais e materiais depois de ter adquirido doença profissional (tendinite nos punhos) em função das atividades desempenhadas na empresa. Contudo, na avaliação do relator, juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo, na medida em que a ciência inequívoca da doença ocupacional, equiparada ao acidente de trabalho, ocorreu em 03/11/2003, portanto já na vigência do Código Civil de 2002 (11/01/2003) e antes da EC nº 45/2004, e a ação foi ajuizada em 27/04/2006, a prescrição aplicável é a de três anos nos termos do novo Código (artigo 206, §3º, V).
A Caixa também defendeu a aplicação da prescrição trienal do Código Civil, só que tendo como data da ciência da doença 31/07/2001, pois, à época, houve a expedição de CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) pelo sindicato à empresa. Nessas condições, afirmou a CEF, a prescrição do direito da empregada era total, porque a ação fora apresentada apenas em 2006, em prazo superior aos três anos contemplados na norma. Porém, de acordo com o relator, a CAT de 2001 foi cancelada, e a CAT de 03/11/2003, definitiva, é que representou a consumação da lesão com a posterior aposentadoria da empregada.
Ainda de acordo com o relator, mesmo que a ação tenha sido proposta na vigência da EC nº 45, é preciso considerar a data em que a doença profissional foi adquirida – na hipótese, antes da emenda que deu nova redação ao artigo 114, VI, da Constituição e estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de emprego. Assim, para o juiz Flávio, a questão prescricional do processo deve ser resolvida com amparo no atual Código Civil.
A decisão
O resultado do julgamento terminou favorável à trabalhadora, uma vez que os ministros declararam que não havia prescrição de direito no caso e negaram provimento ao recurso da Caixa. Embora a decisão da SDI-I tenha sido unânime, os ministros Rosa Maria Weber, Augusto César de Carvalho e Lelio Bentes Corrêa manifestaram ressalva quanto à fundamentação.
Na opinião desses ministros, a prescrição aplicável à hipótese era trabalhista (artigo 7º, XXIV, da Constituição), mais especificamente a quinquenal durante o contrato, porque a ação tinha sido proposta após a EC nº 45/2004. Os ministros consideraram a data da ciência da doença em 31/07/2001, quando ocorreu a primeira CAT, e a época do ajuizamento da ação, em 27/04/2006 – o que aconteceu antes dos cinco anos. Da mesma forma havia decidido a Terceira Turma do TST e o Tribunal do Trabalho paranaense (9ª Região).
Três tipos de prescrição
O ministro vice-presidente do TST, João Oreste Dalazen, esclareceu que existem três situações de prescrição relacionadas com essa matéria. Na primeira situação, se a ciência da lesão se der ainda no Código Civil de 1916 e começar a fluir a prescrição, deve-se aplicar a regra de transição prevista no Código Civil de 2002. O Código de 1916 estabelecia prazo prescricional vintenário, e o novo Código (em vigor a partir de janeiro de 2003) fixara em três anos a prescrição. E para evitar prejuízo às partes, o legislador propôs uma regra de transição, pela qual os prazos serão os da lei anterior, quando reduzidos pelo novo Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (artigo 2.028).
A segunda situação, continuou o ministro Dalazen, é quando a ciência da lesão e a ação proposta ocorrerem depois de janeiro de 2005 (data da entrada em vigor da EC nº 45/2004). Aí a prescrição aplicável é a trabalhista (artigo 7º, XXIV, da Constituição), pois a competência da Justiça do Trabalho para resolver esses conflitos foi expressamente confirmada na emenda.
E, por fim, concluiu o vice-presidente, se a ciência da lesão aconteceu após a vigência do novo Código (janeiro de 2003) e antes da EC nº 45 (janeiro de 2005), a prescrição é civil, de três anos – como no caso examinado pela SDI-1. (RR-9951400-04.2006.5.09.0513)
No recurso de embargos julgado recentemente pela Seção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, a Caixa Econômica Federal pretendia a declaração de prescrição do direito de ex-empregada para apresentar ação com pedido de indenização por danos morais e materiais depois de ter adquirido doença profissional (tendinite nos punhos) em função das atividades desempenhadas na empresa. Contudo, na avaliação do relator, juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo, na medida em que a ciência inequívoca da doença ocupacional, equiparada ao acidente de trabalho, ocorreu em 03/11/2003, portanto já na vigência do Código Civil de 2002 (11/01/2003) e antes da EC nº 45/2004, e a ação foi ajuizada em 27/04/2006, a prescrição aplicável é a de três anos nos termos do novo Código (artigo 206, §3º, V).
A Caixa também defendeu a aplicação da prescrição trienal do Código Civil, só que tendo como data da ciência da doença 31/07/2001, pois, à época, houve a expedição de CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) pelo sindicato à empresa. Nessas condições, afirmou a CEF, a prescrição do direito da empregada era total, porque a ação fora apresentada apenas em 2006, em prazo superior aos três anos contemplados na norma. Porém, de acordo com o relator, a CAT de 2001 foi cancelada, e a CAT de 03/11/2003, definitiva, é que representou a consumação da lesão com a posterior aposentadoria da empregada.
Ainda de acordo com o relator, mesmo que a ação tenha sido proposta na vigência da EC nº 45, é preciso considerar a data em que a doença profissional foi adquirida – na hipótese, antes da emenda que deu nova redação ao artigo 114, VI, da Constituição e estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de emprego. Assim, para o juiz Flávio, a questão prescricional do processo deve ser resolvida com amparo no atual Código Civil.
A decisão
O resultado do julgamento terminou favorável à trabalhadora, uma vez que os ministros declararam que não havia prescrição de direito no caso e negaram provimento ao recurso da Caixa. Embora a decisão da SDI-I tenha sido unânime, os ministros Rosa Maria Weber, Augusto César de Carvalho e Lelio Bentes Corrêa manifestaram ressalva quanto à fundamentação.
Na opinião desses ministros, a prescrição aplicável à hipótese era trabalhista (artigo 7º, XXIV, da Constituição), mais especificamente a quinquenal durante o contrato, porque a ação tinha sido proposta após a EC nº 45/2004. Os ministros consideraram a data da ciência da doença em 31/07/2001, quando ocorreu a primeira CAT, e a época do ajuizamento da ação, em 27/04/2006 – o que aconteceu antes dos cinco anos. Da mesma forma havia decidido a Terceira Turma do TST e o Tribunal do Trabalho paranaense (9ª Região).
Três tipos de prescrição
O ministro vice-presidente do TST, João Oreste Dalazen, esclareceu que existem três situações de prescrição relacionadas com essa matéria. Na primeira situação, se a ciência da lesão se der ainda no Código Civil de 1916 e começar a fluir a prescrição, deve-se aplicar a regra de transição prevista no Código Civil de 2002. O Código de 1916 estabelecia prazo prescricional vintenário, e o novo Código (em vigor a partir de janeiro de 2003) fixara em três anos a prescrição. E para evitar prejuízo às partes, o legislador propôs uma regra de transição, pela qual os prazos serão os da lei anterior, quando reduzidos pelo novo Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (artigo 2.028).
A segunda situação, continuou o ministro Dalazen, é quando a ciência da lesão e a ação proposta ocorrerem depois de janeiro de 2005 (data da entrada em vigor da EC nº 45/2004). Aí a prescrição aplicável é a trabalhista (artigo 7º, XXIV, da Constituição), pois a competência da Justiça do Trabalho para resolver esses conflitos foi expressamente confirmada na emenda.
E, por fim, concluiu o vice-presidente, se a ciência da lesão aconteceu após a vigência do novo Código (janeiro de 2003) e antes da EC nº 45 (janeiro de 2005), a prescrição é civil, de três anos – como no caso examinado pela SDI-1. (RR-9951400-04.2006.5.09.0513)
TST nega equiparação entre empregados de empresas do mesmo grupo
6/10/2010
Se paradigma e autor da ação trabalhista são empregados de empresas distintas, ainda que integrem o mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial entre eles. Essa é a jurisprudência que tem prevalecido no Tribunal Superior do Trabalho e foi aplicada em julgamento recente na Terceira Turma.
O colegiado seguiu voto do relator, ministro Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira e deu provimento ao recurso de revista das Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) e Novoeste para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais a ex-empregado da Ferroban decorrentes de equiparação salarial semelhante.
Na situação analisada pelo ministro Bresciani, o trabalhador prestava serviços à Ferroban e requereu equiparação salarial com paradigma contratado pela Novoeste, uma vez que as duas empresas pertenciam ao mesmo grupo econômico e eles exerciam idêntico cargo (analista de sistemas).
Para o juízo de primeiro grau, esses requisitos não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois, na realidade, tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e salários também distintos. Já o Tribunal do Trabalho de Campinas (15ª Região), em São Paulo, reconheceu o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação.
Segundo o Regional, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de o paradigma indicado e o autor da reclamação terem sido contratados por empresas distintas, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
No recurso de revista ao TST, as empresas alegaram que o reconhecimento de que elas pertenciam a mesmo grupo econômico não autoriza a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois existem peculiaridades de atuação empresarial entre Ferroban e Novoeste que justificam salários diferentes entre os respectivos empregados.
De acordo com o relator, ministro Alberto Bresciani, o artigo 461 da CLT é expresso ao consagrar que, “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregado, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. O que significa que a legislação não contemplou equivalência salarial entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.
O relator esclareceu que, nessas circunstâncias, não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.
Por fim, em decisão unânime (com ressalva de entendimento do ministro Horácio de Senna Pires), a Terceira Turma excluiu da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT e restabeleceu a sentença nesse ponto.
Processo: RR-120140-81.2007.5.15.0129
TST
Se paradigma e autor da ação trabalhista são empregados de empresas distintas, ainda que integrem o mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial entre eles. Essa é a jurisprudência que tem prevalecido no Tribunal Superior do Trabalho e foi aplicada em julgamento recente na Terceira Turma.
O colegiado seguiu voto do relator, ministro Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira e deu provimento ao recurso de revista das Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) e Novoeste para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais a ex-empregado da Ferroban decorrentes de equiparação salarial semelhante.
Na situação analisada pelo ministro Bresciani, o trabalhador prestava serviços à Ferroban e requereu equiparação salarial com paradigma contratado pela Novoeste, uma vez que as duas empresas pertenciam ao mesmo grupo econômico e eles exerciam idêntico cargo (analista de sistemas).
Para o juízo de primeiro grau, esses requisitos não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois, na realidade, tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e salários também distintos. Já o Tribunal do Trabalho de Campinas (15ª Região), em São Paulo, reconheceu o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação.
Segundo o Regional, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de o paradigma indicado e o autor da reclamação terem sido contratados por empresas distintas, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
No recurso de revista ao TST, as empresas alegaram que o reconhecimento de que elas pertenciam a mesmo grupo econômico não autoriza a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois existem peculiaridades de atuação empresarial entre Ferroban e Novoeste que justificam salários diferentes entre os respectivos empregados.
De acordo com o relator, ministro Alberto Bresciani, o artigo 461 da CLT é expresso ao consagrar que, “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregado, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. O que significa que a legislação não contemplou equivalência salarial entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.
O relator esclareceu que, nessas circunstâncias, não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.
Por fim, em decisão unânime (com ressalva de entendimento do ministro Horácio de Senna Pires), a Terceira Turma excluiu da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT e restabeleceu a sentença nesse ponto.
Processo: RR-120140-81.2007.5.15.0129
TST
terça-feira, 5 de outubro de 2010
RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INCONTROVERSA. ÔNUS DA PROVA. É da Reclamada o ônus de provar o fato impeditivo do direito do Obreiro
2ª. TURMA
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0020900-04.2007.5.05.0031RecOrd
RECORRENTES: Silvio Maia da Silva e Alvo Distribuidora de Combustíveis Ltda.
RECORRIDOS: OS MESMOS
RELATORA: Desembargadora DÉBORA MACHADO
RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INCONTROVERSA. ÔNUS DA PROVA. É da Reclamada o ônus de provar o fato impeditivo do direito do Obreiro, a teor do inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária, sempre que, reconhecendo a prestação de serviços em seu favor, alega que esta se deu sob qualificação jurídica diversa da relação de emprego.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA MERA SUCUMBÊNCIA. LIDE QUE NÃO DECORRE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. ART.3º, §3°, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 27/2005 DO TST. CABIMENTO. Tratando-se de lide que possui como objeto a discussão acerca de obrigações não decorrentes da existência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, aplica-se, no que diz respeito aos honorários advocatícios, o entendimento cristalizado no §3º do art. 3º da Instrução Normativa nº 27/2005 do c. TST, segundo o qual “exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.
SILVIO MAIA DA SILVA, Reclamante, e ALVO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA., Reclamada, nos autos da Reclamação Trabalhista n°. 0020900-04.2007.5.05.0031RecOrd em que litigam entre si, interpuseram RECURSO ORDINÁRIO da decisão proferida às fls. 1733/1738, complementada à fl. 1755 e 1778, consoante fundamentos expostos às fls. 1764/1771 e 1782/1787, respectivamente.
Contrarrazões tempestivamente oferecidas, pelo Reclamante e pelo Reclamado, às fls. 1813/1820 e 1807/1811, respectivamente.
As matérias discutidas nos autos prescindem da manifestação da d. Procuradoria do Trabalho.
Em pauta para julgamento.
É O RELATÓRIO.
VOTO
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do Recurso interposto e passo ao seu exame de mérito.
2. MÉRITO
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO POSTERIOR A 30.03.1999
Pugna o Recorrente/Reclamante pela reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo que, ao fundamento de que não ficou efetivamente comprovado nos autos a existência do vínculo empregatício entre as partes litigantes no período posterior a 30.03.1999, julgou improcedentes os pedidos lastreados na existência do pacto laboral.
Sustenta que a prova produzida nos autos corrobora a tese ventilada na incoativa acerca da existência do liame empregatício no interregno de 03.12.1990 a 28.02.2005, pelo que estão presentes, no caso em apreço, todos os requisitos dispostos no art. 3º da Consolidação Trabalhista, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e não-eventualidade.
Assevera que a homologação da rescisão contratual datada de 30.03.1999, por si só, não se mostra suficiente à elisão das verbas postuladas, haja vista que a prova produzida nos autos revela, no período subseqüente à suposta dissolução efetivada, a manutenção do contrato de emprego nos mesmos moldes antes celebrados.
Obtempera que, reconhecida pela Reclamada a prestação de serviços no período posterior àquele em que se deu a resilição do contrato de emprego antes celebrado, atraiu para si o ônus probatório do fato modificativo alegado, na esteira do quanto preconizado no inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária.
Sem razão.
Insta, ab initio, observar que a homologação da rescisão contratual do Acionante, ipso facto, não é suficiente a elidir o reconhecimento da nulidade da dissolução operada.
Com efeito, dispõe o art. 9º da Consolidação Trabalhista que são “nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Dizendo de outro modo, se dos elementos fáticos colhidos dos autos constata-se que a dissolução perpetrada pela Reclamada teve o fito de desvirtuar, impedir ou fraudar as disposições contidas na Legislação Trabalhista, ainda que homologada pelo respectivo Sindicato representativo da classe Obreira, esta deverá, sim, ser reputada nula, com espeque no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pode-se afirmar, portanto, que o reconhecimento da nulidade da rescisão contratual efetivada, nas situações em que foi devidamente homologada pelo Sindicato representativo da classe Obreira, com conseqüente declaração da unicidade contratual, não prescinde, além do fato de o empregado continuar a prestar serviços ao empregador, nas mesmas condições anteriormente avençadas, sem solução de continuidade, da prova de que a dissolução engendrada não subsistiu no plano dos fatos, tendo por fito apenas fraudar as disposições na Consolidação do Trabalho.
Dito isso, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, verifico não subsistir nos autos prova da fraude alegada.
Ao contrário, da análise dos elementos fáticos probatórios se depreende, sem muito esforço, a validade da resilição operada em 30.03.1999.
Destarte, valho-me dos fundamentos lançados pela i. Julgadora de 1º grau ao apreciar a matéria em debate que, de forma detalhada e percuciente, analisou toda a controvérsia posta em Juízo. Confira-se:
“Em primeiro lugar examinarei a rescisão ocorrida em 30.03.1999. O TRCT de fls. 32 evidencia que o Reclamante teve a sua rescisão contratual levada a efeito, com o cumprimento de todas as exigências legais, pois não só houve pagamento de todas as verbas rescisórias cabíveis a espécie e em valor expressivo, como também baixa da CTPS e, sobretudo, homologação perante o sindicato obreiro (vide verso do referido TRCT), sem ressalvas. O Reclamante ainda resgatou as contribuições que vinha recolhendo junto a Fundação Francisco Martins Basto, patrocinada pela Reclamada, consoante fls. 1002/1003. É de ser salientado é que é ponto pacífico nos autos que a despedida do obreiro em 30.03.1999 resultou da extinção do escritório da Regional Norte, extinção esta que provocou a desmobilização do setor j urídico onde o Reclamante laborava, ou seja, não houve pura e simplesmente uma farsa montada com o intuito de sonegar os direitos trabalhistas do Autor.
Outro aspecto a ser ressaltado é que o documento de fls. 962 (cópia de e-mail encaminhado pelo Reclamante à preposto da Reclamada) deixa claro que o Reclamante, após ser comunicado do rompimento do seu contrato de trabalho subordinado, deixou de trabalhar para a Reclamada, somente passando a prestar serviços após fixados os termos do novo contrato celebrado entre as partes, que passou a ser de prestação de serviços. Confira-se trecho do referido e-mail enviado pelo autor à reclamada: “Tendo em vista os termos da mensagem eletrônica de 28/02/2005, pela qual esta companhia deu por finda a relação de trabalho com o signatário, cumpre-me esclarecer que me considero desobrigado de todo e qualquer dever profissional para com V. Sas. a partir de então. FaÍ ?o inicialmente essa ressalva porque depois da referida data recebi solicitações de colegas do Departamento Jurídico dessa empresa que, por motivos óbvios, lamentavelmente não puderam ser atendidos.”
Neste caso, tenho que não há justificativa para se declarar nula a rescisão contratual operada em 30.03.1999. Ainda que se chegue à conclusão de que a relação havida entre as partes a partir de 31.03.1999, em verdade, tratou-se de relação de emprego, seria o caso de se reconhecer um novo vínculo empregatício, o que será examinado em momento oportuno.
Sendo assim, tenho que a rescisão havida em 30.03.1999 constituiu ato perfeito e válido, o que conduz ao inevitável raciocínio de que o instituto da prescrição total operou-se em relação ao vínculo rompido naquela data, impedindo o exame de tal período, pelo que extingo com julgamento do mérito os pedidos formulados nos itens 66 a 70 da inicial que dizem respeito ao citado período, a teor do artigo 269, IV, do CPC.”. (destaquei)
No que tange à existência de novo contrato de emprego no período posterior a 30.03.1999, admitida pela Reclamada a prestação de serviços pelo Reclamante, nada obstante sob qualificação jurídica diversa daquela pretendida na exordial, tem-se que assou a ser a detentora do onus probandi do fato impeditivo do direito Obreiro, com espeque no inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada, do qual, contudo, a meu ver, se desvencilhou de maneira satisfatória.
Com efeito, em que pese o Obreiro tenha afirmado que, após a resilição do seu contrato de emprego em 30.03.1999, continuou a laborar pra a Reclamada nos mesmos moldes anteriormente avençados, confessou, quando do depoimento prestado em Juízo, que após este marco temporal ocorreram diversas alterações no modus operandi da sua prestação de serviços, ex vi da forma de remuneração e diminuição do grau de subordinação jurídica.
Aliás, da leitura atenta do depoimento prestado pelo Obreiro extrai-se que a sua prestação de serviços, no período subseqüente a 30.03.1999, diversamente do quanto expendido nas razões recursais, não se dava com subordinação jurídica (requisito indispensável à configuração do pacto laboral), já que tinha a liberdade de escolher os profissionais para os quais substabelecia os poderes dos contratos de mandato a si conferidos, bem como liberdade para estabelecer os horários de sua prestação de serviços.
Confira-se, por necessário, o conteúdo do depoimento prestado pelo Reclamante, abaixo transcrito:
“(...)que após a extinção da Regional Norte o Reclamante não praticou nenhum ato processual para terceiro que não para Ipiranga; que sempre teve liberdade para escolher profissionais a quem substabelecer, mesmo porque se envolvia com o contencioso da empresa desde o Estado da Bahia até o Pará; que tanto antes quanto depois da Regional Norte sempre houve reuniões das quais o Reclamante tinha que participar; que após a extinção da Regional Norte o Reclamante sempre compareceu às reuniões em que foi convocado e nunca lhe foi colocado de ter a possibilidade de indicar outra pessoa para comparecer ás reuniões, pois tinha um contrato com a Reclamada; que os honorários dos advogados aos quais o Reclamante substabelecia no dia-a-dia os advogados substabelecidos tratavam no Rio de Janeiro; que quando se tratava de questões extraordinárias como a que oc orreu com a contratação de um escritório do Dr. Gabino Kruschesvk o Reclamante acompanhou o advogado do Rio de Janeiro, pois foi uma coisa de grande monta; que também ocorreu de o Reclamante acompanhar o advogado do Rio de Janeiro para contratar um advogado no Maranhão para resolver determinada questão; que depois que a Regional Norte foi extinta quem tratava da remuneração dos advogados substabelecidos pelo Reclamante eram os advogados do Rio de Janeiro; que em regra a orientação aos advogados substabelecidos era do Reclamante, tanto antes como depois da extinção da Regional Norte; que depois da extinção da Regional Norte o Reclamante ocupou cargo público que era do conhecimento da Reclamada, chegando inclusive a ocupar o cargo de Diretor Geral da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, sendo antes disso Assessor da mesma Secretaria; que isso ocorreu de meados de 2002 a 2006; que tinha liberdade para cumprir horário nos referidos cargos públicos, podendo comparecer às reuniões da Reclamada ou realizar outra atividade a ela relacionada que fosse necessária; que a atividade decorrente dos cargos públicos citados tomava muito tempo do autor; que a Reclamada não criou nenhum embaraço para que o Reclamante ocupasse esses cargos; que antes de 2002 ocupou o cargo público de Assessor por 1 mês e também logo em seguida foi convidado para assessorar o coordenador dos Juizados Especiais da Capital, entre 2000 e 2001; que antes da extinção da Regional Norte não seria permitido ao Reclamante ocupar nenhum cargo público; que depois da extinção da Regional Norte ocorreram 4 reuniões, 2 em Salvador e 2 no Recife; que deixou de trabalhar para a Reclamada quando recebeu uma mensagem eletrônica que está nos autos que coincide com o momento em que a Reclamada deixou de efetuar o pagamento; (...).”.
Acresça-se que a valoração da prova pelo juiz faz parte da formação do seu livre convencimento, que apenas precisa ser fundamentado, na conformidade do quanto disposto no art. 131 do CPC, de aplicação subsidiária, o que foi muito bem observado, no caso em apreço, pelo MM. a quo.
A fragilidade da prova produzida pelo Recorrente não autoriza que se decida de forma diversa, ressalvando-se que a avaliação probatória procedida pelo julgador originário deve ser, sempre que possível, prestigiada, desde que fundamentada e coerente, isto porque é ele quem ouve direta e pessoalmente as partes e testemunhas, sentindo-as nos planos da sinceridade e objetividade quanto aos fatos informados, sentimentos que muitas vezes não são reproduzidos com total fidelidade na ata de instrução.
Mantenho.
PEDIDOS FUNDADOS NA RELAÇÃO DE TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Recorrente/Reclamante também não se conforma com o capítulo da sentença que, embora reconhecendo o seu direito aos honorários decorrentes das demandas que se encontravam pendentes ao tempo da dissolução contratual operada, findou por limitá-los aos honorários sucumbenciais.
Obtempera que, “mediante a cláusula 8 do referido contrato, e em caso de denúncia deste, a reclamada obrigou-se a pagar ao Reclamante honorários referentes às ações que estivessem em andamento e dos quais ele participou, observando-se a seguinte proporção: 30% nas ações pendentes de decisão na primeira instância e 30% naquelas em que a decisão de primeira instância já tenha sido proferida. O recorrente alegou e comprovou, mediante demonstrativo que juntou aos autos, que 79 ações de que participou se encontravam, quando da denúncia do contrato em 28/02/2005, em andamento, cujo total importava em R$ 28.763.148,38, o que não impediu o magistrado de indeferir a pretensão.”.
Aduz que também não pode prevalecer a ordem contida na decisão de Embargos de Declaração no que tange à exclusão dos honorários decorrentes de processos que, à data da dissolução, tenham sido julgados desfavoravelmente na primeira instância, haja vista que tal exclusão não encontra guarida no contrato avençado entre os Litigantes.
Tem razão, em parte.
Com efeito, no que diz respeito à totalidade dos honorários vindicados, a leitura atenta da cláusula n. 8 do ajuste de fls. 38/39, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, não autoriza o seu pagamento.
Isso porque, da exegese da referida norma contratualmente estabelecida, depreende-se que, em caso de denúncia do contrato de prestação de serviços, é devido ao Reclamante apenas determinado percentual (30 ou 50% a depender do estágio em que se encontrar o processo) sobre os honorários sucumbenciais, ou seja, aqueles devidos à Reclamada em decorrência do julgamento final da ação lhe ter sido favorável.
Tem-se, pois, que não são devidos honorários sobre a totalidade dos processos em andamento à data da ruptura contratual e nos quais o Acionante tenha participado na qualidade de mandatário, devidos tão somente nas Demandas em que o Obreiro atuou e cujo resultado foi favorável à empresa Acionada, como acertadamente decidiu a i. julgadora originária.
Aliás, nem poderia ser diferente. Veja-se que, na forma disposta na referida cláusula n. 8, o Obreiro, em caso de denúncia do contrato existente, somente faz jus a parte dos honorários a que teria direito caso se mantivesse íntegro o contrato entre os Litigantes, 30 ou 50% dos honorários sucumbenciais.
Assim, se inexistentes os honorários sucumbenciais, não há como se reconhecer o direito do Acionante às diferenças postuladas.
Contudo, tem razão o Recorrente/Demandante quando afirma ter direito aos honorários sucumbenciais sobre as demandas que, embora tenham sido desfavoráveis à Reclamada ao tempo da dissolução contratual, tiveram seu resultado alterado na instância revisional.
Primeiro porque o contrato ajustado não autoriza a exclusão determinada pelo Juízo de origem. Segundo porque não se pode ignorar nestas situações o trabalho já despendido pelo Reclamante, bem como a ratio do conteúdo inserto na multicitada cláusula oitava.
Reformo parcialmente.
DA INDENIZAÇÃO FUNDADA NO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Não tem razão o Recorrente/Reclamante quando pretende a reforma do capítulo da sentença que indeferiu o pleito de indenização pela violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Destarte, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, da análise dos autos não se chega à conclusão de que na relação contratual mantida entre os Litigantes tenha ocorrido, por parte da Acionada, qualquer violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Ao contrário, a prova produzida nos autos revela que a Reclamada sempre agiu em conformidade com os deveres e obrigações por ela assumidas, pelo que sempre pautada na lealdade contratual.
Veja-se que, no que tange à ruptura do contrato avençado, esta ocorreu em data posterior ao termo final estabelecido na avença de fls. 38/39, não subsistindo, portanto, qualquer ilegalidade na dissolução efetivada.
Nada a reparar.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM DECORRÊNCIA DESTE PROCESSO
Tem razão o Recorrente/Demandante quando pretende incluir na condenação os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência do Reclamado no presente processo.
Isso porque, tratando-se de lide que não decorre da relação de emprego, haja vista a existência de pedidos pautados na existência de relação de trabalho, os quais foram deferidos, há de incidir a regra cristalizada no §3º do art. 3º da Instrução Normativa n. 27/2005 do c. TST, que assim dispõe:
“exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.
Reformo, pois, a r. decisão recorrida para, com fundamento no art.20 e §§ do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável à espécie, deferir em favor do Acionante honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação.
Ex positis, CONHEÇO DO RECURSO DO RECLAMANTE e, no mérito, PROVEJO-LHE PARCIALMENTE para declarar serem devidos os honorários sucumbenciais, decorrentes da denúncia contratual havida, nas situações em que a demanda tenha sido julgada desfavorável à Demandada na data da dissolução e cujo resultado foi modificado na instância revisional, assim como para deferir os honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação no presente feito.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO POR INTEMPESTIVIDADE
No que diz respeito ao tópico em epígrafe, transcrevo inicialmente o conteúdo do Voto originariamente proferido, no qual fiquei vencida em virtude da divergência apresentada pelo Exmo. Desembargador Renato Simões, acompanhada pelos demais Desembargadores integrantes do quorum de julgamento, conforme se infere da certidão de julgamento de fl. 183:
“(...) Suscitada pelo Reclamante, em sede de contrarrazões, a preliminar em epígrafe, ao fundamento de que é intempestivo o apelo manejado pela Reclamada.
Sem razão.
De acordo com a sistemática processual civil, aplicada subsidiariamente nesta Justiça Especializada, as hipóteses de não-conhecimento dos embargos de declaração, diversamente do que tenta impingir o Recorrido, limitam-se àquelas em que se verifica a intempestividade do apelo, a irregularidade de representação ou quando a parte não aponta a existência de omissão, contradição ou obscuridade no Julgado, o que, entretanto, não é o caso dos autos.
De fato, observe-se que a ora Recorrente/Reclamada, ao apresentar os Embargos de Declaração de fls. 1757/1759, suscitou a existência de omissão na sentença de Embargos, fl. 1755.
Ora, como o i. Julgador a quo entendeu pela inexistência da omissão apontada, concluiu, com acerto, pelo não provimento do apelo horizontal oposto, operando-se, por conseguinte o efeito interruptivo a que alude o art. 538 do CPC.
Rejeito.
Preenchidos, portanto, os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do Recurso interposto e passo ao seu exame de mérito. (...).”.
Transcrevo, contudo, em seguida, na literalidade, o conteúdo da divergência prevalecente a que me referi e que se adéqua à certidão de julgamento desta eg. Turma:
“Tem razão o Reclamante quando suscita a preliminar de intempestividade do recurso da reclamada.
Destarte, os segundos embargos declaratórios propostos pela reclamada em 26/06/2009 atacam, exclusivamente, a sentença divulgada em 04/05/2009 (fl.1742), não tratando de qualquer matéria veiculada na primeira decisão aclaratória.
É evidente que, se a decisão atacada é aquela originalmente publicada e não a decisão dos primeiros embargos opostos, restam incabíveis os segundos embargos diante do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, caracterizando a não interrupção do prazo recursal.
Não pode haver a segunda interrupção do prazo, quando se ataca a mesma sentença original. Para ocorrer tal interrupção é necessário que as razões do segundo declaratório questione, apenas, a decisão do primeiro e o seu necessário vício, o que exigiria o complemento da prestação jurisdicional.
É intempestivo, portanto, o recurso patronal protocolizado apenas em 17/08/2009, como tem inclusive decidido o c. TST, conforme os seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE SEGUNDO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM RAZÃO DE INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO. Na hipótese dos autos, o autor interpôs embargos de declaração contra o acórdão que julgou improcedente a ação rescisória. Naquele recurso, foi ventilada, unicamente, a matéria relacionada à aplicação da multa dos artigos 600, II, e 601, do CPC. Proferida decisão, o embargante opôs novos embargos de declaração, também contra o mesmo acórdão que julgou improcedente a ação rescisória, desta vez questionando a alteração de ofício do valor atribuído à causa. Este último recurso não foi conhecido, tendo a decisão destacado que a matéria ventilada nos primeiros embargos de declaração er a totalmente diversa daquela que julgou o primeiro recurso. Interposto recurso ordinário pelo autor, em 27/06/2005, o mesmo teve seguimento denegado por intempestivo, visto que o prazo recursal teria se iniciado em 13/06/2005, quando publicada a decisão do primeiro embargos de declaração, e se esgotado em 20/06/2005. Pelo princípio da unirrecorribilidade, ao apresentar o primeiro embargos de declaração, no qual se insurgiu quanto à suposta omissão do julgado no tema relacionado à multa prevista nos artigos 600, II e 601 do CPC, não poderia a parte, após o julgamento daquele recurso, novamente se utilizar de novos embargos de declaração para impugnar outra matéria decidida ainda no acórdão principal. Segundo o princípio da consumação, tendo o embargante exercido seu direito de recorrer ao interpor o primeiro embargos de declaração, consumou-se a oportunidade de novamente fazê-lo para impugnar o mesmo pronunciamento judicial, face à incidência da precl usão. Não incide, na hipótese, a exceção instituída pelo princípio da complementariedade, na qual é possível a interposição de novos embargos de declaração para que seja complementado o julgamento proferido no primeiro embargos declaratórios, pois ao interpor o segundo recurso o ora agravante ventilou matéria totalmente diversa daquela mencionada no primeiro e decidida pelo TRT da 15ª Região. Desta forma, não há como admitir a interrupção do prazo recursal pela oposição do segundo embargos de declaração, por ser aquela medida manifestamente incabível. Sendo mantida a decisão denegatória do recurso ordinário, em razão da intempestividade, torna-se despicienda a análise da questão relacionada à deserção pelo recolhimento, a menor, das custas fixadas no acórdão recorrido. Agravo de instrumento desprovido.” (Processo: AIRO - 49200-66.2002.5.15.0000 Data de Julgamento: 09/03/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, SubseÍ ?ão II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 30/03/2010).
“AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO - ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL DECORRENTE DA REPETIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARATÓRIOS ANTERIORMENTE OPOSTOS - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO. 1. O agravo de instrumento teve o seu seguimento denegado, diante da intempestividade do recurso de revista, na medida em que não houve a interrupção do prazo recursal com a oposição dos segundos embargos de declaração, que trouxe matéria não veiculada nos primeiros declaratórios, voltando-se, na verdade, contra o acórdão regional principal, reputando-se, dessa forma, incabíveis. 2. O presente agravo não trouxe nenhum argumento que infirmasse a decisão do despacho hostilizado. Agravo desprovido.” (Processo: A-AIRR - 109840-45.2008.5.10.0006 Data de Julgamento: 03/02/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice No vaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/02/2010”.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE ATACAR A ÚLTIMA DECISÃO EMBARGADA. ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. Decisão regional que explicita os fundamentos acerca do tema apontado como omisso. Não configurada a negativa de prestação jurisdicional. Por seu turno, o preceito do artigo 538 do CPC, no sentido de que os embargos declaratórios interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, diz, segundo sua melhor exegese, com os embargos declaratórios opostos a tempo e modo, e não com os inexistentes, intempestivos e os manifestamente incabíveis. Não conhecidos os segundos embargos declaratórios opostos, pela reclamante, na origem, por intempestivos, não interromperam o prazo para interposição do rec urso ordinário. Agravo de instrumento conhecido e não-provido.” (Processo: AIRR - 70300-40.2001.5.10.0004 Data de Julgamento: 04/03/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 07/04/2009).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS - REPETIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS ANTERIORMENTE OPOSTOS E JÁ APRECIADOS - ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão proferida em sede de embargos de declaração. No entanto, os segundos embargos devem se referir à suposta omissão, contradição ou obscuridade alusiva à decisão proferida nos primeiros embargos, e não em relação à decisão primitiva. 2. Com efeito, após a decisão proferida em sede de embargos de declaração, só são cabíveis novos embargos alusivos à referida decisão, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que o Sindicato-Recorrido limitou-se a repetir integralmente os fundamentos já utilizados quando da oposição dos primeiros embargos de declaração (tanto que nem sequer apo nta a omissão que pretende ver sanada na decisão proferida nos primeiros embargos), desprezando o princípio da unirrecorribilidade recursal, de modo que, de fato, não há como seus embargos serem considerados tempestivos, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. 3. Nesse contexto, segundo entendimento desta Corte Superior, do STF e do STJ, os embargos intempestivos não têm o condão de interromper o prazo recursal. 4. Assim, sendo intempestivos os segundos embargos declaratórios, o vício se transmite ao recurso ordinário, em face da coisa julgada formal da sentença primitiva com relação ao Sindicato-Recorrido. Recurso de revista provido.” ( Processo: RR - 11200-08.2006.5.03.0059 Data de Julgamento: 24/10/2007, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/11/2007).
Por tais fundamentos, acolho a preliminar suscitada pelo reclamante e NÃO CONHEÇO DO RECURSO DA RECLAMADA.”.
Assim, ante a prevalência do entendimento supra transcrito, NÃO SE CONHECE DO RECURSO DA RECLAMADA.
Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE e, no mérito, PROVER-LHE PARCIALMENTE para declarar serem devidos os honorários sucumbenciais, decorrentes da denúncia contratual havida nas situações em que a demanda tenha sido julgada desfavorável à Demandada na data da dissolução e cujo resultado foi modificado na instância revisional, assim como para deferir os honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação no presente feito. Acordam, ainda, os Desembargadores da 2ª Turma deste eg. Tribunal, por maioria, acolher a preliminar suscitada pelo Reclamante e NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, POR INTEMPESTIVIDADE; vencida a Exmª. Srª. Desª. Relatora que O CONHECIA e, no mérit o, PROVIA-LHE para determinar que a apuração dos honorários sucumbenciais deferidos seja feita apenas após o seu efetivo recebimento pela Acionada.
Salvador, 14 de Setembro de 2010
DÉBORA MARIA LIMA MACHADO
Desembargadora Relatora
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0020900-04.2007.5.05.0031RecOrd
RECORRENTES: Silvio Maia da Silva e Alvo Distribuidora de Combustíveis Ltda.
RECORRIDOS: OS MESMOS
RELATORA: Desembargadora DÉBORA MACHADO
RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INCONTROVERSA. ÔNUS DA PROVA. É da Reclamada o ônus de provar o fato impeditivo do direito do Obreiro, a teor do inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária, sempre que, reconhecendo a prestação de serviços em seu favor, alega que esta se deu sob qualificação jurídica diversa da relação de emprego.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA MERA SUCUMBÊNCIA. LIDE QUE NÃO DECORRE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. ART.3º, §3°, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 27/2005 DO TST. CABIMENTO. Tratando-se de lide que possui como objeto a discussão acerca de obrigações não decorrentes da existência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, aplica-se, no que diz respeito aos honorários advocatícios, o entendimento cristalizado no §3º do art. 3º da Instrução Normativa nº 27/2005 do c. TST, segundo o qual “exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.
SILVIO MAIA DA SILVA, Reclamante, e ALVO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA., Reclamada, nos autos da Reclamação Trabalhista n°. 0020900-04.2007.5.05.0031RecOrd em que litigam entre si, interpuseram RECURSO ORDINÁRIO da decisão proferida às fls. 1733/1738, complementada à fl. 1755 e 1778, consoante fundamentos expostos às fls. 1764/1771 e 1782/1787, respectivamente.
Contrarrazões tempestivamente oferecidas, pelo Reclamante e pelo Reclamado, às fls. 1813/1820 e 1807/1811, respectivamente.
As matérias discutidas nos autos prescindem da manifestação da d. Procuradoria do Trabalho.
Em pauta para julgamento.
É O RELATÓRIO.
VOTO
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do Recurso interposto e passo ao seu exame de mérito.
2. MÉRITO
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO POSTERIOR A 30.03.1999
Pugna o Recorrente/Reclamante pela reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo que, ao fundamento de que não ficou efetivamente comprovado nos autos a existência do vínculo empregatício entre as partes litigantes no período posterior a 30.03.1999, julgou improcedentes os pedidos lastreados na existência do pacto laboral.
Sustenta que a prova produzida nos autos corrobora a tese ventilada na incoativa acerca da existência do liame empregatício no interregno de 03.12.1990 a 28.02.2005, pelo que estão presentes, no caso em apreço, todos os requisitos dispostos no art. 3º da Consolidação Trabalhista, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e não-eventualidade.
Assevera que a homologação da rescisão contratual datada de 30.03.1999, por si só, não se mostra suficiente à elisão das verbas postuladas, haja vista que a prova produzida nos autos revela, no período subseqüente à suposta dissolução efetivada, a manutenção do contrato de emprego nos mesmos moldes antes celebrados.
Obtempera que, reconhecida pela Reclamada a prestação de serviços no período posterior àquele em que se deu a resilição do contrato de emprego antes celebrado, atraiu para si o ônus probatório do fato modificativo alegado, na esteira do quanto preconizado no inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária.
Sem razão.
Insta, ab initio, observar que a homologação da rescisão contratual do Acionante, ipso facto, não é suficiente a elidir o reconhecimento da nulidade da dissolução operada.
Com efeito, dispõe o art. 9º da Consolidação Trabalhista que são “nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Dizendo de outro modo, se dos elementos fáticos colhidos dos autos constata-se que a dissolução perpetrada pela Reclamada teve o fito de desvirtuar, impedir ou fraudar as disposições contidas na Legislação Trabalhista, ainda que homologada pelo respectivo Sindicato representativo da classe Obreira, esta deverá, sim, ser reputada nula, com espeque no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pode-se afirmar, portanto, que o reconhecimento da nulidade da rescisão contratual efetivada, nas situações em que foi devidamente homologada pelo Sindicato representativo da classe Obreira, com conseqüente declaração da unicidade contratual, não prescinde, além do fato de o empregado continuar a prestar serviços ao empregador, nas mesmas condições anteriormente avençadas, sem solução de continuidade, da prova de que a dissolução engendrada não subsistiu no plano dos fatos, tendo por fito apenas fraudar as disposições na Consolidação do Trabalho.
Dito isso, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, verifico não subsistir nos autos prova da fraude alegada.
Ao contrário, da análise dos elementos fáticos probatórios se depreende, sem muito esforço, a validade da resilição operada em 30.03.1999.
Destarte, valho-me dos fundamentos lançados pela i. Julgadora de 1º grau ao apreciar a matéria em debate que, de forma detalhada e percuciente, analisou toda a controvérsia posta em Juízo. Confira-se:
“Em primeiro lugar examinarei a rescisão ocorrida em 30.03.1999. O TRCT de fls. 32 evidencia que o Reclamante teve a sua rescisão contratual levada a efeito, com o cumprimento de todas as exigências legais, pois não só houve pagamento de todas as verbas rescisórias cabíveis a espécie e em valor expressivo, como também baixa da CTPS e, sobretudo, homologação perante o sindicato obreiro (vide verso do referido TRCT), sem ressalvas. O Reclamante ainda resgatou as contribuições que vinha recolhendo junto a Fundação Francisco Martins Basto, patrocinada pela Reclamada, consoante fls. 1002/1003. É de ser salientado é que é ponto pacífico nos autos que a despedida do obreiro em 30.03.1999 resultou da extinção do escritório da Regional Norte, extinção esta que provocou a desmobilização do setor j urídico onde o Reclamante laborava, ou seja, não houve pura e simplesmente uma farsa montada com o intuito de sonegar os direitos trabalhistas do Autor.
Outro aspecto a ser ressaltado é que o documento de fls. 962 (cópia de e-mail encaminhado pelo Reclamante à preposto da Reclamada) deixa claro que o Reclamante, após ser comunicado do rompimento do seu contrato de trabalho subordinado, deixou de trabalhar para a Reclamada, somente passando a prestar serviços após fixados os termos do novo contrato celebrado entre as partes, que passou a ser de prestação de serviços. Confira-se trecho do referido e-mail enviado pelo autor à reclamada: “Tendo em vista os termos da mensagem eletrônica de 28/02/2005, pela qual esta companhia deu por finda a relação de trabalho com o signatário, cumpre-me esclarecer que me considero desobrigado de todo e qualquer dever profissional para com V. Sas. a partir de então. FaÍ ?o inicialmente essa ressalva porque depois da referida data recebi solicitações de colegas do Departamento Jurídico dessa empresa que, por motivos óbvios, lamentavelmente não puderam ser atendidos.”
Neste caso, tenho que não há justificativa para se declarar nula a rescisão contratual operada em 30.03.1999. Ainda que se chegue à conclusão de que a relação havida entre as partes a partir de 31.03.1999, em verdade, tratou-se de relação de emprego, seria o caso de se reconhecer um novo vínculo empregatício, o que será examinado em momento oportuno.
Sendo assim, tenho que a rescisão havida em 30.03.1999 constituiu ato perfeito e válido, o que conduz ao inevitável raciocínio de que o instituto da prescrição total operou-se em relação ao vínculo rompido naquela data, impedindo o exame de tal período, pelo que extingo com julgamento do mérito os pedidos formulados nos itens 66 a 70 da inicial que dizem respeito ao citado período, a teor do artigo 269, IV, do CPC.”. (destaquei)
No que tange à existência de novo contrato de emprego no período posterior a 30.03.1999, admitida pela Reclamada a prestação de serviços pelo Reclamante, nada obstante sob qualificação jurídica diversa daquela pretendida na exordial, tem-se que assou a ser a detentora do onus probandi do fato impeditivo do direito Obreiro, com espeque no inciso II do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada, do qual, contudo, a meu ver, se desvencilhou de maneira satisfatória.
Com efeito, em que pese o Obreiro tenha afirmado que, após a resilição do seu contrato de emprego em 30.03.1999, continuou a laborar pra a Reclamada nos mesmos moldes anteriormente avençados, confessou, quando do depoimento prestado em Juízo, que após este marco temporal ocorreram diversas alterações no modus operandi da sua prestação de serviços, ex vi da forma de remuneração e diminuição do grau de subordinação jurídica.
Aliás, da leitura atenta do depoimento prestado pelo Obreiro extrai-se que a sua prestação de serviços, no período subseqüente a 30.03.1999, diversamente do quanto expendido nas razões recursais, não se dava com subordinação jurídica (requisito indispensável à configuração do pacto laboral), já que tinha a liberdade de escolher os profissionais para os quais substabelecia os poderes dos contratos de mandato a si conferidos, bem como liberdade para estabelecer os horários de sua prestação de serviços.
Confira-se, por necessário, o conteúdo do depoimento prestado pelo Reclamante, abaixo transcrito:
“(...)que após a extinção da Regional Norte o Reclamante não praticou nenhum ato processual para terceiro que não para Ipiranga; que sempre teve liberdade para escolher profissionais a quem substabelecer, mesmo porque se envolvia com o contencioso da empresa desde o Estado da Bahia até o Pará; que tanto antes quanto depois da Regional Norte sempre houve reuniões das quais o Reclamante tinha que participar; que após a extinção da Regional Norte o Reclamante sempre compareceu às reuniões em que foi convocado e nunca lhe foi colocado de ter a possibilidade de indicar outra pessoa para comparecer ás reuniões, pois tinha um contrato com a Reclamada; que os honorários dos advogados aos quais o Reclamante substabelecia no dia-a-dia os advogados substabelecidos tratavam no Rio de Janeiro; que quando se tratava de questões extraordinárias como a que oc orreu com a contratação de um escritório do Dr. Gabino Kruschesvk o Reclamante acompanhou o advogado do Rio de Janeiro, pois foi uma coisa de grande monta; que também ocorreu de o Reclamante acompanhar o advogado do Rio de Janeiro para contratar um advogado no Maranhão para resolver determinada questão; que depois que a Regional Norte foi extinta quem tratava da remuneração dos advogados substabelecidos pelo Reclamante eram os advogados do Rio de Janeiro; que em regra a orientação aos advogados substabelecidos era do Reclamante, tanto antes como depois da extinção da Regional Norte; que depois da extinção da Regional Norte o Reclamante ocupou cargo público que era do conhecimento da Reclamada, chegando inclusive a ocupar o cargo de Diretor Geral da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, sendo antes disso Assessor da mesma Secretaria; que isso ocorreu de meados de 2002 a 2006; que tinha liberdade para cumprir horário nos referidos cargos públicos, podendo comparecer às reuniões da Reclamada ou realizar outra atividade a ela relacionada que fosse necessária; que a atividade decorrente dos cargos públicos citados tomava muito tempo do autor; que a Reclamada não criou nenhum embaraço para que o Reclamante ocupasse esses cargos; que antes de 2002 ocupou o cargo público de Assessor por 1 mês e também logo em seguida foi convidado para assessorar o coordenador dos Juizados Especiais da Capital, entre 2000 e 2001; que antes da extinção da Regional Norte não seria permitido ao Reclamante ocupar nenhum cargo público; que depois da extinção da Regional Norte ocorreram 4 reuniões, 2 em Salvador e 2 no Recife; que deixou de trabalhar para a Reclamada quando recebeu uma mensagem eletrônica que está nos autos que coincide com o momento em que a Reclamada deixou de efetuar o pagamento; (...).”.
Acresça-se que a valoração da prova pelo juiz faz parte da formação do seu livre convencimento, que apenas precisa ser fundamentado, na conformidade do quanto disposto no art. 131 do CPC, de aplicação subsidiária, o que foi muito bem observado, no caso em apreço, pelo MM. a quo.
A fragilidade da prova produzida pelo Recorrente não autoriza que se decida de forma diversa, ressalvando-se que a avaliação probatória procedida pelo julgador originário deve ser, sempre que possível, prestigiada, desde que fundamentada e coerente, isto porque é ele quem ouve direta e pessoalmente as partes e testemunhas, sentindo-as nos planos da sinceridade e objetividade quanto aos fatos informados, sentimentos que muitas vezes não são reproduzidos com total fidelidade na ata de instrução.
Mantenho.
PEDIDOS FUNDADOS NA RELAÇÃO DE TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Recorrente/Reclamante também não se conforma com o capítulo da sentença que, embora reconhecendo o seu direito aos honorários decorrentes das demandas que se encontravam pendentes ao tempo da dissolução contratual operada, findou por limitá-los aos honorários sucumbenciais.
Obtempera que, “mediante a cláusula 8 do referido contrato, e em caso de denúncia deste, a reclamada obrigou-se a pagar ao Reclamante honorários referentes às ações que estivessem em andamento e dos quais ele participou, observando-se a seguinte proporção: 30% nas ações pendentes de decisão na primeira instância e 30% naquelas em que a decisão de primeira instância já tenha sido proferida. O recorrente alegou e comprovou, mediante demonstrativo que juntou aos autos, que 79 ações de que participou se encontravam, quando da denúncia do contrato em 28/02/2005, em andamento, cujo total importava em R$ 28.763.148,38, o que não impediu o magistrado de indeferir a pretensão.”.
Aduz que também não pode prevalecer a ordem contida na decisão de Embargos de Declaração no que tange à exclusão dos honorários decorrentes de processos que, à data da dissolução, tenham sido julgados desfavoravelmente na primeira instância, haja vista que tal exclusão não encontra guarida no contrato avençado entre os Litigantes.
Tem razão, em parte.
Com efeito, no que diz respeito à totalidade dos honorários vindicados, a leitura atenta da cláusula n. 8 do ajuste de fls. 38/39, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, não autoriza o seu pagamento.
Isso porque, da exegese da referida norma contratualmente estabelecida, depreende-se que, em caso de denúncia do contrato de prestação de serviços, é devido ao Reclamante apenas determinado percentual (30 ou 50% a depender do estágio em que se encontrar o processo) sobre os honorários sucumbenciais, ou seja, aqueles devidos à Reclamada em decorrência do julgamento final da ação lhe ter sido favorável.
Tem-se, pois, que não são devidos honorários sobre a totalidade dos processos em andamento à data da ruptura contratual e nos quais o Acionante tenha participado na qualidade de mandatário, devidos tão somente nas Demandas em que o Obreiro atuou e cujo resultado foi favorável à empresa Acionada, como acertadamente decidiu a i. julgadora originária.
Aliás, nem poderia ser diferente. Veja-se que, na forma disposta na referida cláusula n. 8, o Obreiro, em caso de denúncia do contrato existente, somente faz jus a parte dos honorários a que teria direito caso se mantivesse íntegro o contrato entre os Litigantes, 30 ou 50% dos honorários sucumbenciais.
Assim, se inexistentes os honorários sucumbenciais, não há como se reconhecer o direito do Acionante às diferenças postuladas.
Contudo, tem razão o Recorrente/Demandante quando afirma ter direito aos honorários sucumbenciais sobre as demandas que, embora tenham sido desfavoráveis à Reclamada ao tempo da dissolução contratual, tiveram seu resultado alterado na instância revisional.
Primeiro porque o contrato ajustado não autoriza a exclusão determinada pelo Juízo de origem. Segundo porque não se pode ignorar nestas situações o trabalho já despendido pelo Reclamante, bem como a ratio do conteúdo inserto na multicitada cláusula oitava.
Reformo parcialmente.
DA INDENIZAÇÃO FUNDADA NO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Não tem razão o Recorrente/Reclamante quando pretende a reforma do capítulo da sentença que indeferiu o pleito de indenização pela violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Destarte, diversamente do quanto expendido nas razões do apelo, da análise dos autos não se chega à conclusão de que na relação contratual mantida entre os Litigantes tenha ocorrido, por parte da Acionada, qualquer violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Ao contrário, a prova produzida nos autos revela que a Reclamada sempre agiu em conformidade com os deveres e obrigações por ela assumidas, pelo que sempre pautada na lealdade contratual.
Veja-se que, no que tange à ruptura do contrato avençado, esta ocorreu em data posterior ao termo final estabelecido na avença de fls. 38/39, não subsistindo, portanto, qualquer ilegalidade na dissolução efetivada.
Nada a reparar.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM DECORRÊNCIA DESTE PROCESSO
Tem razão o Recorrente/Demandante quando pretende incluir na condenação os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência do Reclamado no presente processo.
Isso porque, tratando-se de lide que não decorre da relação de emprego, haja vista a existência de pedidos pautados na existência de relação de trabalho, os quais foram deferidos, há de incidir a regra cristalizada no §3º do art. 3º da Instrução Normativa n. 27/2005 do c. TST, que assim dispõe:
“exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.
Reformo, pois, a r. decisão recorrida para, com fundamento no art.20 e §§ do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável à espécie, deferir em favor do Acionante honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação.
Ex positis, CONHEÇO DO RECURSO DO RECLAMANTE e, no mérito, PROVEJO-LHE PARCIALMENTE para declarar serem devidos os honorários sucumbenciais, decorrentes da denúncia contratual havida, nas situações em que a demanda tenha sido julgada desfavorável à Demandada na data da dissolução e cujo resultado foi modificado na instância revisional, assim como para deferir os honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação no presente feito.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO POR INTEMPESTIVIDADE
No que diz respeito ao tópico em epígrafe, transcrevo inicialmente o conteúdo do Voto originariamente proferido, no qual fiquei vencida em virtude da divergência apresentada pelo Exmo. Desembargador Renato Simões, acompanhada pelos demais Desembargadores integrantes do quorum de julgamento, conforme se infere da certidão de julgamento de fl. 183:
“(...) Suscitada pelo Reclamante, em sede de contrarrazões, a preliminar em epígrafe, ao fundamento de que é intempestivo o apelo manejado pela Reclamada.
Sem razão.
De acordo com a sistemática processual civil, aplicada subsidiariamente nesta Justiça Especializada, as hipóteses de não-conhecimento dos embargos de declaração, diversamente do que tenta impingir o Recorrido, limitam-se àquelas em que se verifica a intempestividade do apelo, a irregularidade de representação ou quando a parte não aponta a existência de omissão, contradição ou obscuridade no Julgado, o que, entretanto, não é o caso dos autos.
De fato, observe-se que a ora Recorrente/Reclamada, ao apresentar os Embargos de Declaração de fls. 1757/1759, suscitou a existência de omissão na sentença de Embargos, fl. 1755.
Ora, como o i. Julgador a quo entendeu pela inexistência da omissão apontada, concluiu, com acerto, pelo não provimento do apelo horizontal oposto, operando-se, por conseguinte o efeito interruptivo a que alude o art. 538 do CPC.
Rejeito.
Preenchidos, portanto, os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do Recurso interposto e passo ao seu exame de mérito. (...).”.
Transcrevo, contudo, em seguida, na literalidade, o conteúdo da divergência prevalecente a que me referi e que se adéqua à certidão de julgamento desta eg. Turma:
“Tem razão o Reclamante quando suscita a preliminar de intempestividade do recurso da reclamada.
Destarte, os segundos embargos declaratórios propostos pela reclamada em 26/06/2009 atacam, exclusivamente, a sentença divulgada em 04/05/2009 (fl.1742), não tratando de qualquer matéria veiculada na primeira decisão aclaratória.
É evidente que, se a decisão atacada é aquela originalmente publicada e não a decisão dos primeiros embargos opostos, restam incabíveis os segundos embargos diante do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, caracterizando a não interrupção do prazo recursal.
Não pode haver a segunda interrupção do prazo, quando se ataca a mesma sentença original. Para ocorrer tal interrupção é necessário que as razões do segundo declaratório questione, apenas, a decisão do primeiro e o seu necessário vício, o que exigiria o complemento da prestação jurisdicional.
É intempestivo, portanto, o recurso patronal protocolizado apenas em 17/08/2009, como tem inclusive decidido o c. TST, conforme os seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE SEGUNDO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM RAZÃO DE INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO. Na hipótese dos autos, o autor interpôs embargos de declaração contra o acórdão que julgou improcedente a ação rescisória. Naquele recurso, foi ventilada, unicamente, a matéria relacionada à aplicação da multa dos artigos 600, II, e 601, do CPC. Proferida decisão, o embargante opôs novos embargos de declaração, também contra o mesmo acórdão que julgou improcedente a ação rescisória, desta vez questionando a alteração de ofício do valor atribuído à causa. Este último recurso não foi conhecido, tendo a decisão destacado que a matéria ventilada nos primeiros embargos de declaração er a totalmente diversa daquela que julgou o primeiro recurso. Interposto recurso ordinário pelo autor, em 27/06/2005, o mesmo teve seguimento denegado por intempestivo, visto que o prazo recursal teria se iniciado em 13/06/2005, quando publicada a decisão do primeiro embargos de declaração, e se esgotado em 20/06/2005. Pelo princípio da unirrecorribilidade, ao apresentar o primeiro embargos de declaração, no qual se insurgiu quanto à suposta omissão do julgado no tema relacionado à multa prevista nos artigos 600, II e 601 do CPC, não poderia a parte, após o julgamento daquele recurso, novamente se utilizar de novos embargos de declaração para impugnar outra matéria decidida ainda no acórdão principal. Segundo o princípio da consumação, tendo o embargante exercido seu direito de recorrer ao interpor o primeiro embargos de declaração, consumou-se a oportunidade de novamente fazê-lo para impugnar o mesmo pronunciamento judicial, face à incidência da precl usão. Não incide, na hipótese, a exceção instituída pelo princípio da complementariedade, na qual é possível a interposição de novos embargos de declaração para que seja complementado o julgamento proferido no primeiro embargos declaratórios, pois ao interpor o segundo recurso o ora agravante ventilou matéria totalmente diversa daquela mencionada no primeiro e decidida pelo TRT da 15ª Região. Desta forma, não há como admitir a interrupção do prazo recursal pela oposição do segundo embargos de declaração, por ser aquela medida manifestamente incabível. Sendo mantida a decisão denegatória do recurso ordinário, em razão da intempestividade, torna-se despicienda a análise da questão relacionada à deserção pelo recolhimento, a menor, das custas fixadas no acórdão recorrido. Agravo de instrumento desprovido.” (Processo: AIRO - 49200-66.2002.5.15.0000 Data de Julgamento: 09/03/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, SubseÍ ?ão II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 30/03/2010).
“AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO - ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL DECORRENTE DA REPETIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARATÓRIOS ANTERIORMENTE OPOSTOS - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO. 1. O agravo de instrumento teve o seu seguimento denegado, diante da intempestividade do recurso de revista, na medida em que não houve a interrupção do prazo recursal com a oposição dos segundos embargos de declaração, que trouxe matéria não veiculada nos primeiros declaratórios, voltando-se, na verdade, contra o acórdão regional principal, reputando-se, dessa forma, incabíveis. 2. O presente agravo não trouxe nenhum argumento que infirmasse a decisão do despacho hostilizado. Agravo desprovido.” (Processo: A-AIRR - 109840-45.2008.5.10.0006 Data de Julgamento: 03/02/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice No vaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/02/2010”.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE ATACAR A ÚLTIMA DECISÃO EMBARGADA. ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. Decisão regional que explicita os fundamentos acerca do tema apontado como omisso. Não configurada a negativa de prestação jurisdicional. Por seu turno, o preceito do artigo 538 do CPC, no sentido de que os embargos declaratórios interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, diz, segundo sua melhor exegese, com os embargos declaratórios opostos a tempo e modo, e não com os inexistentes, intempestivos e os manifestamente incabíveis. Não conhecidos os segundos embargos declaratórios opostos, pela reclamante, na origem, por intempestivos, não interromperam o prazo para interposição do rec urso ordinário. Agravo de instrumento conhecido e não-provido.” (Processo: AIRR - 70300-40.2001.5.10.0004 Data de Julgamento: 04/03/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 07/04/2009).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS - REPETIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS ANTERIORMENTE OPOSTOS E JÁ APRECIADOS - ININTERRUPTIVIDADE DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão proferida em sede de embargos de declaração. No entanto, os segundos embargos devem se referir à suposta omissão, contradição ou obscuridade alusiva à decisão proferida nos primeiros embargos, e não em relação à decisão primitiva. 2. Com efeito, após a decisão proferida em sede de embargos de declaração, só são cabíveis novos embargos alusivos à referida decisão, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que o Sindicato-Recorrido limitou-se a repetir integralmente os fundamentos já utilizados quando da oposição dos primeiros embargos de declaração (tanto que nem sequer apo nta a omissão que pretende ver sanada na decisão proferida nos primeiros embargos), desprezando o princípio da unirrecorribilidade recursal, de modo que, de fato, não há como seus embargos serem considerados tempestivos, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. 3. Nesse contexto, segundo entendimento desta Corte Superior, do STF e do STJ, os embargos intempestivos não têm o condão de interromper o prazo recursal. 4. Assim, sendo intempestivos os segundos embargos declaratórios, o vício se transmite ao recurso ordinário, em face da coisa julgada formal da sentença primitiva com relação ao Sindicato-Recorrido. Recurso de revista provido.” ( Processo: RR - 11200-08.2006.5.03.0059 Data de Julgamento: 24/10/2007, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/11/2007).
Por tais fundamentos, acolho a preliminar suscitada pelo reclamante e NÃO CONHEÇO DO RECURSO DA RECLAMADA.”.
Assim, ante a prevalência do entendimento supra transcrito, NÃO SE CONHECE DO RECURSO DA RECLAMADA.
Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE e, no mérito, PROVER-LHE PARCIALMENTE para declarar serem devidos os honorários sucumbenciais, decorrentes da denúncia contratual havida nas situações em que a demanda tenha sido julgada desfavorável à Demandada na data da dissolução e cujo resultado foi modificado na instância revisional, assim como para deferir os honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação no presente feito. Acordam, ainda, os Desembargadores da 2ª Turma deste eg. Tribunal, por maioria, acolher a preliminar suscitada pelo Reclamante e NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, POR INTEMPESTIVIDADE; vencida a Exmª. Srª. Desª. Relatora que O CONHECIA e, no mérit o, PROVIA-LHE para determinar que a apuração dos honorários sucumbenciais deferidos seja feita apenas após o seu efetivo recebimento pela Acionada.
Salvador, 14 de Setembro de 2010
DÉBORA MARIA LIMA MACHADO
Desembargadora Relatora
COMPETÊNCIA. CONCURSO. TEMPORÁRIO. CLT.
COMPETÊNCIA. CONCURSO. TEMPORÁRIO. CLT.
A jurisprudência do STJ entende que, diante da necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988), havendo a contratação temporária regrada por lei especial, o vínculo que se estabelece entre o Poder Público e o servidor é de natureza estatutária, e não celetista, o que afasta a competência da Justiça trabalhista. Contudo, na específica hipótese, há menção, em lei municipal (estatuto dos servidores públicos do município em questão) e no próprio contrato de trabalho firmado, de que o regime jurídico aplicável a essa contratação é o disciplinado pela CLT, apesar da previsão de concurso público para preenchimento das vagas. Daí ser imperiosa a declaração da competência da Justiça do Trabalho para a solução da causa (pleiteiam-se quinquênios e licenças-prêmio). Esse entendimento foi acolhido pela maioria da Seção após o prosseguimento do julgamento, que fora interrompido por pedido de vista. Precedentes citados: CC 94.627-RS, DJe 3/6/2008, e RCDESP no CC 64.544-RJ, DJe 4/8/2008. CC 108.284-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/9/2010.
A jurisprudência do STJ entende que, diante da necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988), havendo a contratação temporária regrada por lei especial, o vínculo que se estabelece entre o Poder Público e o servidor é de natureza estatutária, e não celetista, o que afasta a competência da Justiça trabalhista. Contudo, na específica hipótese, há menção, em lei municipal (estatuto dos servidores públicos do município em questão) e no próprio contrato de trabalho firmado, de que o regime jurídico aplicável a essa contratação é o disciplinado pela CLT, apesar da previsão de concurso público para preenchimento das vagas. Daí ser imperiosa a declaração da competência da Justiça do Trabalho para a solução da causa (pleiteiam-se quinquênios e licenças-prêmio). Esse entendimento foi acolhido pela maioria da Seção após o prosseguimento do julgamento, que fora interrompido por pedido de vista. Precedentes citados: CC 94.627-RS, DJe 3/6/2008, e RCDESP no CC 64.544-RJ, DJe 4/8/2008. CC 108.284-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/9/2010.
quarta-feira, 29 de setembro de 2010
A NOVA DISCIPLINA DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E A RELAÇÃO DE EMPREGO
A NOVA DISCIPLINA DA
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
E A RELAÇÃO DE EMPREGO
Rodolfo Pamplona Filho*
Sumário: 01. Considerações introdutórias. 02. Fundamentos da consignação em pagamento. 03. A consignatória extrajudicial. 03.01. Aplicabilidade à relação de emprego. 04. A ação de consignação em pagamento. 05. O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento. 06. Prazo para ajuizamento da ação de consignação em pagamento. 07. Considerações finais. 08. Bibliografia consultada.
01. Considerações introdutórias.
A Lei nº 8.951, de 13.12.1994, integrante de um amplo conjunto de inovações para o vigente Código de Processo Civil, trouxe diversas e profundas modificações na disciplina da consignação em pagamento.
Estas mudanças na processualística civil não poderiam deixar de ter implicações no processo do trabalho, haja vista que não há uma regulamentação específica da consignação em pagamento trabalhista, sendo, portanto, a hipótese de aplicabilidade do art. 769 consolidado (“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”).
Nas palavras de Valentin Carrion, ao “processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral (que é o processo civil), desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo (“casos omissos”, “subsidiariamente”); b) não ofendam os princípios do processo laboral (“incompatível”); c) se adapte aos mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias. Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atrancadoras”.
Este preciso comentário nos parece bastante oportuno para o tema que iremos abordar, eis que, para analisar a forma de aplicação da consignação em pagamento ao processo do trabalho, é preciso se ter em mente as próprias peculiaridades deste último.
Faz-se necessário, portanto, vislumbrar quais as adaptações necessárias para tornar efetiva esta aplicação subsidiária, de modo a evitar que este importante instituto tenha relevância apenas acadêmica para os atores sociais das relações de direito do trabalho.
02. Fundamentos da consignação em pagamento.
A consignação em pagamento, ao contrário do que se possa pensar a priori, não é um instituto típico de direito processual.
Em verdade, sua fonte é, inquestionavelmente, o direito material, constituindo-se em uma das formas legais de extinção de obrigações.
A forma ordinária de extinção das obrigações se dá, obviamente, através do pagamento. Em lapidar e feliz expressão, o pagamento é definido como “a morte natural da obrigação”.
Todavia, pode ocorrer, em determinadas relações obrigacionais, dúvida quanto à pessoa do credor ou mesmo recusa deste em receber o pagamento da forma convencionada.
Nesses casos, pode o devedor, querendo ver-se livre da obrigação, pleitear a consignação da prestação devida, extinguindo-se a relação obrigacional, mesmo sem haver o pagamento "direto".
A primeira observação, portanto, é que a consignação é, indubitavelmente, uma forma de extinção das obrigações, constituindo-se em um pagamento "indireto" da prestação avençada.
Isso porque a consignação visa a evitar que o devedor, cônscio de suas obrigações, fique com a dívida por longo tempo em seu passivo, tal qual "espada de Dâmocles" pendendo sobre sua cabeça, à mercê do arbítrio do credor.
Por isso, podemos compreender, com Antonio Carlos Marcato, que “o pagamento por consignação é instrumento de direito material destinado à solução de obrigações que têm por objeto prestações já vencidas e ainda pendentes de satisfação, pouco importando se essa pendência decorre de causa atribuível ao credor ou resulta de outra circunstância obstativa do pagamento por parte do devedor; e este vale-se de tal instrumento para liberar-se do vínculo que o submete ao accipiens e livrar-se, em conseqüência, dos ônus e dos riscos decorrentes dessa submissão”.
Uma segunda colocação é a de que a consignação em pagamento não é, em verdade, um dever, mas sim mera faculdade do devedor, que não pôde adimplir a obrigação, por culpa do credor.
É de se ressaltar, na oportunidade, que as obrigações, no que diz respeito ao local do pagamento, podem ser classificadas em duas espécies: obrigações portables, que são as obrigações pagáveis no domicílio do devedor; e as obrigações quesíveis (ou querables), que são a regra geral, em que cabe ao credor ir buscar o adimplemento da obrigação no domicílio do devedor.
No direito positivo brasileiro, até há bem pouco tempo, não tendo sido a obrigação adimplida por mora atribuída somente ao credor, dispunha o devedor única e exclusivamente da via judicial para poder livrar-se da prestação.
Hoje, todavia, em função das profundas modificações do Código de Processo Civil, criou-se um procedimento extrajudicial para resolução do problema, maior novidade no que diz respeito ao pagamento em consignação, cuja finalidade maior, sem sombra de dúvida, é, simultaneamente, aliviar o Poder Judiciário de mais esta quantidade de demandas, permitindo uma rápida resposta - e, por isto, mais efetiva - ao devedor que encontra resistência do credor em receber o que lhe é devido.
Analisaremos com mais vagar essa inovação, porém, no próximo tópico.
03. A consignatória extrajudicial.
O art. 1º. da Lei n. 8.951/94, sem modificar o caput do art. 890 do C.P.C., lhe acrescentou quatro parágrafos, instituindo o procedimento extrajudicial de consignação em pagamento.
Registre-se, entretanto, que embora constitua uma inovação para o direito positivo brasileiro, a consignatória extrajudicial já existe, com bastante eficácia, em outros sistemas jurídicos, notadamente nos países europeus.
Trata-se de verdadeira medida de dessacralização da consignação em pagamento, digna de aplausos, tendo em vista o seu nítido intento de simplificar a solução de conflitos.
O procedimento é por demais singelo, o que demonstra, ainda mais, a busca pela "desburocratização e desformalização, sem violência, mínima que seja, às garantias constitucionais do processo", valendo-nos das palavras do ilustre Calmon de Passos.
"Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa". É o que determina o § 1º do art. 890.
A priori, deve-se observar, de logo, que este procedimento extrajudicial somente é aplicável às obrigações pecuniárias, não sendo possível sua aplicação em relações obrigacionais relacionadas com a entrega de coisa. A consignação de coisa continua somente se dando através da via judicial, o que se explica até mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza extrajudicial, suficientemente idônea para atuar como depositária do bem consignado.
A determinação de que o depósito deve ser feito em banco oficial parece-nos, contudo, apenas uma preferência legal que objetiva a facilitar eventual procedimento judicial posterior. A inexistência de estabelecimento bancário oficial, na localidade onde deveria ser procedido o pagamento, não deve impedir o devedor de se valer do procedimento, se tem acesso a estabelecimento bancário privado.
A regra, portanto, deve ser compreendida como sendo que o depósito deve ser efetuado em banco oficial, onde houver, podendo ser efetuado em banco privado, na hipótese de inexistência do primeiro . Arriscaríamos, inclusive, a afirmar que provavelmente deve ter havido algum erro de digitação na publicação da lei nº 8.951/94, pois haveria mais sentido se a vírgula registrada após a palavra “oficial” tivesse sido colocada após a expressão “estabelecimento bancário”, lendo-se o dispositivo da seguinte forma: “Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa” (grifos nossos).
Como não há determinação legal expressa, entendemos, ainda, que a cientificação do depósito pode ser procedida tanto pelo estabelecimento bancário (se tiver previsão de procedimento específico), pela via postal, ou mesmo pelo próprio devedor pessoalmente. Exigir-se que tal cientificação somente possa dar-se através do banco soa como um formalismo desnecessário, incompatível e inexplicável se comparado com a proposta de simplificação.
O mais relevante, porém, é que não se abra mão, obviamente, da prova efetiva da ciência ao credor da realização do depósito, bem como a que título entende o autor da consignatória ser devida tal verba. O aviso de recebimento, a que se refere o § 1º, tem justamente esta finalidade.
A expressão "conta com correção monetária" não deve ser interpretada no seu sentido meramente econômico, mas sim jurídico, ou seja, conta com rendimentos que evitem a perda de seu poder aquisitivo, com o desgaste da moeda (atualização monetária). Tal observação se justifica pela possibilidade de a correção monetária não estar instituída expressamente, o que é algo que não se pode deixar de cogitar, principalmente depois dos últimos planos de estabilização econômica.
"Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada" (§ 2º do art. 890).
O prazo de 10 (dez) dias, fixado no § 1º., deve ter seu termo inicial, de acordo com a atual orientação legislativa e jurisprudencial, a partir da data em que foi efetivamente cientificado o credor, e não, como ocorria outrora no processo judicial comum, do retorno do aviso de recebimento.
A liberação da obrigação, pelo menos nas relações reguladas pelo direito civil comum, se dá sem ressalvas, desde que, logicamente, tenham sido observadas todas as regras legais, notadamente, a prova do silêncio do credor ante a notificação do devedor.
Este é um aspecto que deve ser constantemente relembrado, pois o devedor precisa se precaver de todas as cautelas possíveis para que não haja qualquer nulidade na cientificação. Um interessante exemplo é a possibilidade de o credor estar judicialmente interditado, pelo que seu curador é que deve ser notificado, especificando-se todas as nuances da relação obrigacional a que se refere a consignatória.
Há, portanto, uma presunção da quitação da obrigação avençada, pelo silêncio do credor, somente se admitindo discussão desta se o credor demonstrar alguma irregularidade na sua aceitação tácita do valor depositado. Dessa forma, não podemos concordar in totum com Sérgio Bermudes, para quem "a falta de recusa não obsta à propositura das ações, que o credor tiver contra o devedor, incumbindo ao primeiro opor ao argumento de que não se manifestou as alegações que tiver, como as de não recebimento da carta, de inexistência da mora accipiendi, ou de insuficiência do depósito" . Efetivamente, não só podem, como devem ser conhecidas as alegações de não recebimento da carta, mas jamais se pode aceitar a rediscussão de matéria que deveria ter sido ventilada quando da resposta/recusa ao depósito, sob pena de tirar qualquer validade a essa modalidade extrajudicial de pagamento por consignação.
A hipótese de recusa está prevista no § 3º. do art. 890, que determina que esta deva ser manifestada por escrito ao estabelecimento bancário.
Aí está outro aspecto que nos parece bastante interessante.
A recusa deve ser formulada perante o estabelecimento bancário, e não necessariamente ao devedor/consignante. Isto porque, conforme se pode verificar do § 4º, existe previsão de possibilidade de levantamento do depósito pelo consignante, na hipótese de recusa do credor. Ora, se o depósito é efetuado em nome do credor, por ser quantia que o depositante lhe entende devida, é preciso que o estabelecimento bancário tenha conhecimento da recusa para que possa proceder a liberação do valor ao devedor, caso seja do seu interesse.
Note-se, ainda, que o § 3º fixa também o prazo de 30 (trinta) dias, no caso de haver recusa do recebimento da importância consignada, para que o devedor (ou terceiro) possa propor a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa, determinando o § 4º que, caso não seja proposta a ação no referido prazo, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.
Sobre tais dispositivos, entendemos que a expressão “ficará sem efeito o depósito” é bastante imprecisa tecnicamente, tendo em vista que o depósito de uma quantia é um fato jurídico, sendo completamente inócua a determinação legal, eis que, permanecendo depositada, continuará a importância a ser atualizada monetariamente, tal como se tivesse efetivamente passado para o patrimônio jurídico do credor.
Da mesma forma, mesmo ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias, parece-nos absurdo pensar numa preclusão da possibilidade de ajuizamento da ação de consignação, pois, como veremos a posteriori, enquanto há débito, sempre há a possibilidade de consigná-lo.
Sendo assim, entendemos a fixação do prazo de 30 (trinta) dias somente como uma limitação temporal para o devedor levantar o depósito, na hipótese de haver recusa (vez que havendo aceitação, tácita ou expressa, o valor se transfere ao patrimônio do credor), sendo lógico que, enquanto não houver pronunciamento do consignado (prazo de espera de 10 dias), pode o consignante sacar livremente a quantia depositada.
Neste sentido, concordamos totalmente com Cândido Rangel Dinamarco, quando afirma que a “lei não teve a inconstitucional intenção de fechar o caminho do processo ao devedor que não proponha a demanda naquele prazo de trinta dias: somente facultou-lhe o levantamento do depósito, findo esse prazo. Se ele não o levantar, contudo, nem por isso ficará obstado de propor a ação de consignação em pagamento e exibir a prova do depósito (§ 3º). O legislador não deve tampouco ter pretendido que o devedor levante o depósito e faça outro incontinenti, querendo propor a demanda em juízo após os trinta dias. Carece de eficácia no sistema, também a locução ficando sem efeito o depósito (sempre, § 3º)”.
Encerrando esta breve análise geral da consignatória extrajudicial, consideramos relevante lembrar que ela não se constitui, de forma alguma, em procedimento preparatório necessário para o ajuizamento posterior da ação de consignação em pagamento, mas sim mera faculdade legal, podendo o credor, se desejar, ajuizar diretamente a ação judicial de consignação.
03.01. Aplicabilidade à relação de emprego.
Após analisarmos a inovação legislativa da consignatória extrajudicial, cabe perguntar: tal procedimento é aplicável às relações trabalhistas?
A resposta, baseada na melhor doutrina, não pode deixar de ser positiva.
Inexiste qualquer regulação específica, quanto à matéria, nas relações de trabalho, o que demonstra a omissão do consolidador, bem como a necessidade da subsidiariedade. Da mesma forma, não há incompatibilidade entre o procedimento regulado pelos parágrafos do art. 890 do C.P.C. e os princípios do processo laboral ou mesmo das relações de direito material.
Sendo assim, não existem motivos para se propugnar pela incompatibilidade do novo instituto e todo o seu procedimento com o direito do trabalho.
Todavia, acreditamos sinceramente que, na prática das relações laborais, pouca utilização terá a consignatória extrajudicial.
Nossa convicção se dá, ao contrário de outros ilustres doutrinadores que elencam diversos óbices , por um motivo básico:
O art. 477 consolidado, em seu § 1º, determina que o “pedido de demissão ou recibo de quitação do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho” (grifos nossos).
O estabelecimento bancário, mesmo oficial, não pode ser substitutivo do sindicato da categoria profissional ou do representante do Ministério do Trabalho (ou mesmo do Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, para observar a ordem subsidiária do § 3º do art. 477).
Se há expressa determinação legal de que o recibo de quitação, no caso do empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só terá validade quando observada esta homologação, não há como se reconhecer a quitação total e irrevogável através do singelo procedimento extrajudicial aqui analisado.
Obviamente, embora não valha como recibo de quitação das parcelas, não hesitamos em afirmar que, ausente qualquer vício de consentimento, a consignatória extrajudicial fará prova, pelo menos, do pagamento das importâncias que o empregador/consignante considera devidas. Contudo, reconhecemos que isto é efetivamente muito pouco para a segurança das relações jurídicas e empresariais, pelo que o tempo demonstrará que os devedores trabalhistas preferiram optar diretamente pela via judicial para a consignação das importâncias devidas.
Sendo assim, lembramos, neste aspecto, as considerações do Mestre José Augusto Rodrigues Pinto, para quem, “embora impregnada da virtude de aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário, a consignação extrajudicial nos parece ter pouca chance de prosperar na área da relação de emprego, seja pela relativa complexidade do procedimento, envolvendo a participação de estabelecimentos que a média dos trabalhadores não se habituou a freqüentar nem a confiar, como é o caso dos bancos, seja pela tensão natural entre as classes dirigente e trabalhadora, que leva esta última a só confiar nas soluções judiciais, mesmo que nas pesquisas da mídia costume dizer que não confia na Justiça, seja, principalmente, pelos atritos que suscita, graças às diferenças de ordem estrutural do direito material trabalhista e civil”.
Vejamos, agora, algumas noções da ação de consignação em pagamento para, depois, expormos seu procedimento no processo do trabalho.
04. A ação de consignação em pagamento.
A competência ratione loci para julgar a ação de consignação em pagamento continua se dando pelo local avençado para ser procedido ordinariamente o adimplemento da obrigação, conforme se observa do art. 891 (“Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente”).
A lei nº 8.951/94 reformulou, entretanto, a redação do art. 893, no que diz respeito aos requerimentos obrigatórios a serem formulados na petição inicial, que passaram a ser “o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do § 3º do art. 890” (inciso I) e “a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta” (inciso II).
Ressalte-se que, pelo rito anterior, o consignado era citado para, “em lugar, dia e hora determinado, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de ser feito o respectivo depósito”.
Agora, de maneira muito mais célere, o depósito é requerido desde a inicial (podendo já ter sido procedido mesmo antes do ajuizamento, no caso da consignatória extrajudicial - ressalva feita, inclusive, no final do inciso I) e o réu citado, não somente para dizer se aceita o valor, mas também para, na hipótese de recusa, apresentar sua resposta, o que economiza diversos atos processuais.
Note-se, aqui, a precisão técnica do legislador, ao utilizar a expressão genérica “oferecer resposta”, o que implica que o réu poderá não somente contestar, mas também apresentar reconvenção ou exceção.
Obviamente, a diligência da citação do réu somente deve ser procedida após a comprovação do depósito determinado pelo juiz, no prazo previsto no inciso I, do art. 893.
E se, por acaso, este depósito não for realizado?
A hipótese nos parece de extinção do processo sem julgamento do mérito, com indeferimento da petição inicial, pela aplicação analógica do art. 267, I, combinado com o parágrafo único do artigo 284, ambos do C.P.C.
Isso porque sendo o depósito um dos pressupostos necessários para a determinação de citação do réu/consignado, a sua não efetivação impede o curso natural do processo e o conhecimento das alegações fáticas contidas na petição inicial.
Quanto ao prazo para resposta, vale lembrar que houve modificação legislativa neste sentido. O texto original do art. 896 determinava que a “contestação será oferecida no prazo de 10 (dez) dias, contados da data designada para recebimento”. Hoje, contudo, foi suprimida essa fixação específica de prazo para a contestação da consignatória, pelo que deve ser aplicada a regra geral de prazos para resposta do réu no processo de conhecimento, expressa no art. 297 do vigente Código de Processo Civil (“Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”).
No nosso entendimento, esse prazo legal de 15 (quinze) dias, no processo civil, tanto serve para oferecer resposta, quanto para levantar o depósito, devendo, em ambos os casos, ser dirigida petição escrita ao magistrado competente.
De acordo com a inteligência da atual redação do art. 896, na contestação, “o réu poderá alegar que:
I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depósito não é integral.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.”
Trata-se, efetivamente, de um rol das matérias típicas suscitáveis na contestação à consignação em pagamento, eis que este procedimento especial, como já vimos, tem cabimento justamente quando há uma mora accipiendi, ou seja, um atraso ou recusa injustificável do credor em receber a prestação que lhe é devida.
A novidade é a inserção do parágrafo único, que condiciona a possibilidade de alegação da não integralidade do depósito à indicação, pelo credor, do montante que entende devido.
Esta modificação, no preciso comentário de Rodrigues Pinto, “corresponde a uma atitude que vem tomando o legislador, comum ou trabalhista, no sentido de evitar a contestação genérica na discussão de valores, via de regra usada para somente protelar o desfecho da demanda.”
Nossa compreensão da matéria é que se trata efetivamente de uma medida salutar, pois evita a imprecisa defesa por negação geral, possibilitando tanto à parte contrária quanto ao juiz uma melhor visualização dos aspectos controversos do litígio.
As repercussões desta modificação ao processo do trabalho, com a polêmica acerca de sua aplicabilidade, serão analisadas, contudo, no item posterior (“O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento”).
O art. 897 (“Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios”) também foi recentemente modificado, somente para explicitar que, deixando o consignado transcorrer “in albis” o prazo para contestação, devem-se operar os efeitos da revelia, o que, na nossa visão, apenas acrescentou o óbvio, eis que a revelia é um estado de fato, somente se aplicando seus efeitos jurídicos, cujo mais importante é a confissão quanto a matéria de fato, se coerentes com as demais provas constantes nos autos.
Por fim, para encerrar esta análise das modificações da disciplina da ação de consignação em pagamento, impõe-se a verificação do art. 899, cujo caput manteve-se inalterado, mas que ganhou dois parágrafos, nos seguintes termos:
“Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.
§ 1º. Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.
§ 2º. A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.”
Sobre esta possibilidade de complementação do depósito, comenta Humberto Theodoro Júnior:
“O credor não é obrigado a receber prestação menor ou diversa daquela pela qual se obrigou o devedor. Por isso, o art. 896, nº IV, arrola, entre as defesas úteis, a da insuficiência do depósito efetuado pelo promovente da consignatória. Provada essa defesa, a conseqüência natural seria a improcedência do pedido. A lei, no entanto, por política de economia processual e pela preocupação de eliminar o litígio, instituiu uma faculdade especial para o devedor, quando a defesa se referir apenas à insuficiência do depósito: em semelhante situação, faculta-se ao autor a complementação em 10 dias (art. 899).
É bom lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boa fé do autor, de sorte que se mostra irrelevante o motivo da insuficiência do depósito. Desde que o devedor concorde com a alegação do réu e se disponha a complementar o depósito, aberta lhe será a faculdade do art. 899.”
A introdução do § 1º. é medida de grande utilidade prática, pois evita que haja maior demora do feito, normalmente já bastante lento, quanto à importância incontroversa, prosseguindo o litígio somente quanto à discussão da existência ou não de valores inadimplidos.
No que diz respeito à parte incontroversa, o processo fica, portanto, extinto com julgamento do mérito, eis que houve um “reconhecimento parcial da procedência do pedido”, hipótese que pode ser adequada à previsão do art. 267, II, do Código de Processo Civil.
A única objeção ao levantamento do depósito é bastante razoável, constituindo-se na ressalva do caput do art. 899, no que diz respeito à possibilidade de o depósito corresponder à prestação cujo descumprimento importe na resilição contratual, como é o caso de aluguéis, em que a controvérsia somente pode ser julgada em sua integralidade, mantendo-se o depósito até o julgamento final pelo magistrado competente.
O § 2º se caracteriza como outra saudável medida de simplificação e economia processuais, pois, caso a recusa tenha ocorrido somente pela não integralidade do depósito e restando demonstrada esta alegativa, não precisará o credor ter reconvindo ou mesmo ajuizado ação autônoma, pois a própria sentença que reconhecer a insuficiência do depósito será título executivo judicial em favor do consignante.
05. O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento.
A ação de consignação em pagamento é, hoje, incontestavelmente admissível no processo do trabalho , não havendo grandes dificuldades em se proceder a adaptação do procedimento previsto no Código de Processo Civil ao rito ordinário do processo do trabalho, de acordo com a orientação do art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho.
No que se refere à petição inicial, apesar de não haver nenhuma determinação expressa neste sentido, recomenda-se que seja feita na forma escrita, até mesmo por analogia a outra ação trabalhista proposta por empregador, que é o inquérito judicial para apuração de falta grave, que somente admite a peça inaugural por escrito (vide art. 853 consolidado).
No processo do trabalho, como sabemos, a relação jurídica processual somente se angulariza (e, portanto, se completa) no momento em que o juiz entra em contato com os autos, o que normalmente só ocorre em mesa de audiência.
Desta forma, em que pese dever constar na vestibular o requerimento de depósito da quantia considerada como devida, a apreciação de tal pleito apenas se dará, na prática, quando da realização da audiência.
Nada impede, porém, que seja criado procedimento administrativo interno na secretaria da J.C.J. ou, onde houver, no setor de distribuição de feitos, para que, ajuizada a petição inicial, seja determinada, de logo, a notificação do autor para proceder o depósito da quantia consignada,
Essa medida, inclusive, é muito mais compatível com o procedimento ordinário do processo do trabalho, principalmente no que diz respeito à regra de concentração de atos em audiência, com a resposta do réu, tentativas de conciliação, instrução e julgamento em uma única sessão. A realização de todos esses atos processuais na mesma data não será possível se a determinação do depósito somente acontecer quando do comparecimento das partes a juízo, haja vista que o consignado terá o prazo de 05 (cinco) dias para procedê-lo.
Determinada com antecedência, portanto, a realização do depósito pelo consignante, sem que esse tenha diligenciado tempestivamente tal mister, o rigor técnico imporá a extinção do processo sem julgamento do mérito, o que é inquestionável, do ponto de vista formal.
Todavia, inexiste obstáculo legal para que, comparecendo os litigantes em juízo para a audiência designada, renuncie o consignado o direito de ter o processo extinto sem julgamento do mérito, aceitando que seja renovada a oportunidade para que o consignante apresente, em audiência, o valor consignado.
Essa conclusão é obtida por uma questão de economia processual, bem como pela regra inscrita no art. 794 consolidado, pelo qual “só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes”.
Na hipótese em tela, o excessivo formalismo processual de determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito, com as partes presentes e o consignado disposto a aceitar a renovação da oportunidade de depósito, implicará apenas no adiamento da apreciação do conflito, o que pode ser muito conveniente para o juiz, que terá um processo a menos para julgar, mas, definitivamente, não o é para os litigantes e, muito menos, para a realização da justiça no caso concreto.
Contudo, se não foi determinado previamente ao consignante que procedesse o depósito, mas tendo sido o consignado notificado (terminologia da CLT), este comparecerá à audiência para receber a importância discriminada na inicial (ou já adrede depositada, na hipótese de eventual consignatória extrajudicial, com recusa do credor trabalhista) ou apresentar resposta (contestação, exceção e/ou reconvenção).
Não comparecendo o consignante, a hipótese será, neste caso inquestionavelmente, de “arquivamento” da ação de consignação, por aplicação analógica do procedimento determinado no art. 844 consolidado, que equivale à extinção do processo sem julgamento do mérito.
Não comparecendo o consignado, apesar de devidamente notificado, declarar-se-á sua revelia, operando-se as conseqüências previstas no art. 897 do C.P.C., com a extinção da obrigação, após o depósito da quantia considerada devida pelo empregador. Excetuam-se da condenação somente os honorários advocatícios, caso não sejam atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e Enunciado nº 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que regem a matéria na espécie.
Comparecendo o empregado e aceitando a importância consignada, sem ressalvas, o Juízo proferirá decisão, julgando totalmente procedente a consignação, nos termos do parágrafo único do art. 897. A res judicata operar-se-á, obviamente, somente quanto a quitação dos títulos consignados, não abrangendo outras parcelas que não tenham sido objeto da postulação do consignante, podendo o empregado/credor pleiteá-las pela via judicial em ação autônoma, se já não as tiver postulado por reconvenção nos mesmos autos da consignatória.
É lógico que isto não impede que os litigantes transacionem, em audiência, outras ou mesmo todas as parcelas decorrentes da relação de emprego, hipótese em que o termo respectivo, devidamente homologado pelo Juízo trabalhista, valerá como sentença irrecorrível, dando quitação total do vínculo empregatício.
Finalmente, comparecendo o empregado, mas recusando a importância consignada, deferirá o Juiz Presidente o requerimento, formulado pelo empregador, de depósito da quantia considerada devida (caso já não tenha procedido o depósito bancário extrajudicial), tendo o consignante o prazo legal de 05 (cinco) dias para efetuar o depósito.
Havendo apresentação de exceção ou reconvenção, esta será processada da mesma forma que no procedimento ordinário trabalhista, não havendo nenhum aspecto relevante a ser destacado.
Quanto à contestação, a matéria a ser ventilada é, indubitavelmente, a elencada nos incisos do art. 896 do C.P.C., inclusive o inciso IV (“o depósito não é integral”), pois ainda que a determinação para a realização do depósito somente tenha ocorrido naquela oportunidade, o autor da consignação já descreveu, desde a inicial, qual o valor que entende devido, bem como discriminou a que parcelas se refere tal importância.
Há ilustres vozes, como a do ilustre professor e juiz paranaense Manoel Antonio Teixeira Filho, que entendem que o parágrafo único (“No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.”) do art. 896 seria inaplicável ao processo do trabalho, como se verifica das seguintes considerações:
“Em nossas primeiras impressões sobre o tema, chegamos a aceitar a aplicação dessa regra ao processo do trabalho. Melhor refletindo, porém, assumimos outro posicionamento. Assim o fizemos porque se, em regra, o réu, na ação de consignação em pagamento, é o trabalhador, e se o princípio a ser observado nos direitos material e processual do trabalho é de que o devedor (empregador) só se libera da obrigação até o limite do valor depositado, a opinião, por nós antes sustentada, de que o empregado deveria indigitar, na contestação, o quanto julgava ser-lhe devido, poderia fazer com que o devedor ficasse inteiramente liberado da obrigação, caso o trabalhador deixasse de fazer aquela indicação.
Assim, revendo a primitiva opinião, concluimos que não se aplica ao processo do trabalho o disposto no parágrafo único do art. 896 do CPC, sob pena de antagonismo com o princípio de que o empregador só se libera da obrigação até o limite do valor depositado.
Em suma, a nosso ver, basta que o trabalhador alegue em juízo que o depósito não é integral - como sempre fez, aliás. Se, eventualmente, vier-se a exigir que ele deva apontar o valor a que entende fazer jus, essa exigência terá o caráter de mera informação processual, cuja falta, por isso, não fará com que o devedor fique integralmente liberado da obrigação, máxime se o trabalhador, além de haver contestado, reconveio.”
Com o devido respeito ao ilustre propedeuta, partilhamos definitivamente de outra opinião.
Com efeito, a norma prevista no parágrafo único do art. 896 visa, como já dito anteriormente, a evitar a contestação genérica, expediente utilizado, muitas vezes, com finalidade meramente protelatória.
O fundamento principal dos que defendem a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 896 reside no princípio da proteção ao hipossuficiente econômico, vez que o empregado não teria condições de, sozinho, apontar o montante que entende devido.
Afora a discussão de ser esse princípio de direito material aplicável ao direito processual trabalhista, consideramos que, em verdade, o cerne da polêmica está numa fuga inconsciente da tentativa de conciliação entre o jus postulandi pessoal das partes e o ônus processual determinado pela inovação legislativa.
Acreditamos sinceramente que se possa atribuir ao termo “montante” um sentido mais amplo do que o gramatical para se fazer justiça no caso concreto, sem abrir mão da restrição à impugnação genérica.
Como afirmou o juiz mineiro Raul Moreira Pinto, em elucidativo artigo, nada “impede que o empregado-réu, na defesa, simplesmente negue os fatos da inicial ou invoque outros, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Isto é, afirme que o quantum ofertado é insuficiente porque, v.g., o salário tomado para cálculo de verbas rescisórias não é o efetivamente percebido, ou que há ganhos com horas extras que não foram considerados no cálculo daquelas, ou, mais, que o saldo salarial é maior do que o reconhecido pelo empregador.
Ao elencar os fatos que embasam sua discordância está a lançar sua pretensão de receber valor maior, pretensão esta que o iudicium duplex da consignatória autoriza. Com efeito, retornando aos exemplos acima, o empregado-reú dirá o quantum salarial ajustado, quantas horas extras prestava e qual o valor do salário retido.”
E isto não é novidade no processo do trabalho.
A título exemplificativo, temos a hipótese do § 2º do art. 879 da C.L.T., que determina que “Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão”.
É lógico que, ao pé da letra, a exigência legal é de que o impugnante, na liquidação, apresente contas específicas sobre os valores objeto da controvérsia.
Contudo, não há como se negar que a jurisprudência tem “amenizado” o rigor da norma, conhecendo da impugnação apresentada, mesmo sem cálculos, mas que explicita, um a um, os aspectos discordantes em relação às contas originalmente apresentadas.
Ademais, um outro detalhe não pode ser esquecido.
O § 2º do art. 899, já analisado em tópico anterior, determina que a “sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos” (grifos nossos).
Ora, se toda vez que se alegasse a insuficiência do depósito (inciso IV do art. 896), a indicação aritmética do valor total devido ao consignado fosse obrigatória, não haveria motivo para o legislador inserir a expressão “sempre que possível”
Isso porque inexistiria qualquer impossibilidade, haja vista que a liquidação da sentença seria obtida com uma mera conta de subtração (valor consignado subtraído do valor apontado pelo consignado), acrescida de juros e correção monetária, operação matemática esta que qualquer pessoa, com o mínimo conhecimento de aritmética, é capaz de fazer.
Desta forma, entendemos que, ainda que o consignado não apresente contas demonstrando o valor que entende correto, a sua alegação de que o depósito é insuficiente pode ser conhecida, desde que aponte os motivos pelos quais a importância consignada não corresponde à efetivamente devida.
Com esta visão, consideramos que se tutela de maneira satisfatória o empregado consignado, ao mesmo tempo em que se afasta a simples e pueril alegação de que o valor apresentado pelo consignante é pouco para a remuneração do seu esforço.
Ainda no que diz respeito à alegação de insuficiência do depósito, perfeitamente aplicáveis são também as regras do art. 899, caput, bem como de seu § 1º, que possibilitam a complementação do depósito pelo consignante e o levantamento do valor incontroverso pelo consignado.
Tais medidas possibilitam maior celeridade do processo, devendo ser ressaltado que, de acordo com a estrutura do procedimento dos dissídios individuais do trabalho, o levantamento da importância incontroversa será procedido mediante homologação de conciliação parcial perante o juízo trabalhista, que prosseguirá na instrução da parte controvertida.
Por fim, quanto à sentença, a inovação legislativa conferiu à ação consignatória, na hipótese de depósito incompleto, a natureza de ação dúplice, ao permitir a condenação do autor por força da acolhida da contestação do demandado, sem depender do manejo da reconvenção.
Esta peculiaridade já existia no ordenamento positivo brasileiro para outros tipos de ações, como as de prestação de contas (arts. 914/919 do C.P.C.) e possessórias (vide art. 922 do C.P.C.), bem como a ação de desapropriação, em legislação extravagante.
Tal modificação atende plenamente aos interesses do processo do trabalho, na medida em que aparelha o empregado, de forma imediata, com um título executivo judicial, sem a necessidade de ter de ajuizar ação autônoma para executar a obrigação.
De outro lado, caso seja reconhecido que o valor depositado foi integral, a decisão final será predominantemente declarativa, pois se limitará a reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido pelo devedor. Sendo assim, o que extingue a dívida não é a sentença, mas o depósito do devedor, apenas proclamando a decisão essa extinção.
06. Prazo para ajuizamento da ação de consignação em pagamento.
Um tema que nos parece normalmente olvidado pela maioria dos doutrinadores, mesmo civilistas, que escrevem sobre a consignação em pagamento, é a questão do prazo para seu ajuizamento.
Não se está falando aqui, logicamente, em prescrição, mas sim apenas em momento para ajuizamento da ação correspondente, o que nos parece bastante importante para o processo do trabalho. Isto porque é preciso se lembrar que os §§ 6º e 8º do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõem, “in verbis”:
“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
(...)
§ 6º. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
(...)
§ 8º. A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação da BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”.
Como se vê, a multa prevista no dispositivo supramencionado tem uma razão de ser objetiva que é o atraso no pagamento das verbas rescisórias.
O empregador consignante, desta forma, para evitar a incidência desta multa, terá que ajuizar a ação de consignação no menor prazo possível para demonstrar seu animus de adimplir a obrigação devida.
Lembra Wilson de Souza Campos Batalha que o “art. 477, § 8º, da CLT (redação da Lei n. 7.855, de 24.10.89) comina multa ao empregador que não efetuar o pagamento das quantias devidas ao ensejo da rescisão do contrato de trabalho até o décimo dia contado da data de notificação da rescisão. O pagamento poderá retardar-se por motivos alheios à vontade do empregador, por haver necessidade de assistência do sindicato representativo da categoria profissional ou do Ministério do Trabalho e por haver possibilidade de não comparecimento do empregado no prazo devido. Enseja-se, na hipótese, ao empregador a possibilidade de ingressar em juízo com a ação de consignação em pagamento evitando a aplicação da multa, os juros e a correção monetária, face ao efeito liberatório do depósito.”
O ajuizamento da consignação em data posterior ao vencimento do decêndio legal não implica necessariamente ser automaticamente devida a multa. Para que isto não ocorra, caberá ao empregador o ônus de provar que a mora não se deu por sua culpa exclusiva.
Nas palavras de Arnoldo Wald, “desde que se comprove a mora do credor, não importa que a consignação tenha sido intentada após o vencimento do débito, pois ocorre, no caso, uma simples faculdade e não um dever jurídico por parte do devedor. É todavia recomendável que se faça na data do vencimento do débito ou no dia seguinte.”
07. Considerações finais.
A consignação em pagamento é, como visto, um importante procedimento especial, perfeitamente aplicável ao direito do trabalho.
As inovações trazidas pela Lei nº 8.951/94 trouxeram novas possibilidades na sua utilização, tanto pela instituição da consignatória extrajudicial, quanto pela possibilidade de levantamento do valor incontroverso ou pela nova conotação de actio duplex, na medida em que outorga eficácia executiva à sentença que concluir pela insuficiência do depósito, permitindo ao réu-credor a execução pela diferença.
Entretanto, a eficácia destes novos procedimentos, notadamente no processo do trabalho, dependerá, sem qualquer dúvida, da utilização que os militantes nas lides laborais fizerem deles, sobretudo no que diz respeito a evitar o desvirtuamento dos seus institutos.
O que aqui se defende é que a consignatória seja efetivamente usada como um meio real de solução de controvérsias, e não instrumento de burla aos direitos trabalhistas.
08. Bibliografia consultada.
BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, v. II, São Paulo, LTr Editora, 1995.
BERMUDES, Sérgio, A Reforma do Código de Processo Civil, 2ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1996.
CALMON DE PASSOS, J. J., Inovações no Código de Processo Civil, 2ª. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1995.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996.
GIGLIO, Wagner, Direito Processual do Trabalho, 8.ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1993.
GOMES, Orlando, Obrigações, 9ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994.
MARCATO, Antonio Carlos, Ação de Consignação em Pagamento, 5ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996.
PINTO, Raul Moreira. “Ação de Consignação em Pagamento - Aplicabilidade dos Novos Dispositivos da Lei nº 8.951/94 no Processo do Trabalho” in Revista “Trabalho & Processo”, vol. 7, São Paulo, Editora Saraiva, Dezembro/1995.
RODRIGUES PINTO, José Augusto, A Modernização do CPC e o Processo do Trabalho, 1ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, As Alterações no CPC e suas Repercussões no Processo do Trabalho, 4ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996.
THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, vol III - “Procedimentos Especiais”, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. II - “Obrigações e Contratos”, 12ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995.
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
E A RELAÇÃO DE EMPREGO
Rodolfo Pamplona Filho*
Sumário: 01. Considerações introdutórias. 02. Fundamentos da consignação em pagamento. 03. A consignatória extrajudicial. 03.01. Aplicabilidade à relação de emprego. 04. A ação de consignação em pagamento. 05. O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento. 06. Prazo para ajuizamento da ação de consignação em pagamento. 07. Considerações finais. 08. Bibliografia consultada.
01. Considerações introdutórias.
A Lei nº 8.951, de 13.12.1994, integrante de um amplo conjunto de inovações para o vigente Código de Processo Civil, trouxe diversas e profundas modificações na disciplina da consignação em pagamento.
Estas mudanças na processualística civil não poderiam deixar de ter implicações no processo do trabalho, haja vista que não há uma regulamentação específica da consignação em pagamento trabalhista, sendo, portanto, a hipótese de aplicabilidade do art. 769 consolidado (“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”).
Nas palavras de Valentin Carrion, ao “processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral (que é o processo civil), desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo (“casos omissos”, “subsidiariamente”); b) não ofendam os princípios do processo laboral (“incompatível”); c) se adapte aos mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias. Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atrancadoras”.
Este preciso comentário nos parece bastante oportuno para o tema que iremos abordar, eis que, para analisar a forma de aplicação da consignação em pagamento ao processo do trabalho, é preciso se ter em mente as próprias peculiaridades deste último.
Faz-se necessário, portanto, vislumbrar quais as adaptações necessárias para tornar efetiva esta aplicação subsidiária, de modo a evitar que este importante instituto tenha relevância apenas acadêmica para os atores sociais das relações de direito do trabalho.
02. Fundamentos da consignação em pagamento.
A consignação em pagamento, ao contrário do que se possa pensar a priori, não é um instituto típico de direito processual.
Em verdade, sua fonte é, inquestionavelmente, o direito material, constituindo-se em uma das formas legais de extinção de obrigações.
A forma ordinária de extinção das obrigações se dá, obviamente, através do pagamento. Em lapidar e feliz expressão, o pagamento é definido como “a morte natural da obrigação”.
Todavia, pode ocorrer, em determinadas relações obrigacionais, dúvida quanto à pessoa do credor ou mesmo recusa deste em receber o pagamento da forma convencionada.
Nesses casos, pode o devedor, querendo ver-se livre da obrigação, pleitear a consignação da prestação devida, extinguindo-se a relação obrigacional, mesmo sem haver o pagamento "direto".
A primeira observação, portanto, é que a consignação é, indubitavelmente, uma forma de extinção das obrigações, constituindo-se em um pagamento "indireto" da prestação avençada.
Isso porque a consignação visa a evitar que o devedor, cônscio de suas obrigações, fique com a dívida por longo tempo em seu passivo, tal qual "espada de Dâmocles" pendendo sobre sua cabeça, à mercê do arbítrio do credor.
Por isso, podemos compreender, com Antonio Carlos Marcato, que “o pagamento por consignação é instrumento de direito material destinado à solução de obrigações que têm por objeto prestações já vencidas e ainda pendentes de satisfação, pouco importando se essa pendência decorre de causa atribuível ao credor ou resulta de outra circunstância obstativa do pagamento por parte do devedor; e este vale-se de tal instrumento para liberar-se do vínculo que o submete ao accipiens e livrar-se, em conseqüência, dos ônus e dos riscos decorrentes dessa submissão”.
Uma segunda colocação é a de que a consignação em pagamento não é, em verdade, um dever, mas sim mera faculdade do devedor, que não pôde adimplir a obrigação, por culpa do credor.
É de se ressaltar, na oportunidade, que as obrigações, no que diz respeito ao local do pagamento, podem ser classificadas em duas espécies: obrigações portables, que são as obrigações pagáveis no domicílio do devedor; e as obrigações quesíveis (ou querables), que são a regra geral, em que cabe ao credor ir buscar o adimplemento da obrigação no domicílio do devedor.
No direito positivo brasileiro, até há bem pouco tempo, não tendo sido a obrigação adimplida por mora atribuída somente ao credor, dispunha o devedor única e exclusivamente da via judicial para poder livrar-se da prestação.
Hoje, todavia, em função das profundas modificações do Código de Processo Civil, criou-se um procedimento extrajudicial para resolução do problema, maior novidade no que diz respeito ao pagamento em consignação, cuja finalidade maior, sem sombra de dúvida, é, simultaneamente, aliviar o Poder Judiciário de mais esta quantidade de demandas, permitindo uma rápida resposta - e, por isto, mais efetiva - ao devedor que encontra resistência do credor em receber o que lhe é devido.
Analisaremos com mais vagar essa inovação, porém, no próximo tópico.
03. A consignatória extrajudicial.
O art. 1º. da Lei n. 8.951/94, sem modificar o caput do art. 890 do C.P.C., lhe acrescentou quatro parágrafos, instituindo o procedimento extrajudicial de consignação em pagamento.
Registre-se, entretanto, que embora constitua uma inovação para o direito positivo brasileiro, a consignatória extrajudicial já existe, com bastante eficácia, em outros sistemas jurídicos, notadamente nos países europeus.
Trata-se de verdadeira medida de dessacralização da consignação em pagamento, digna de aplausos, tendo em vista o seu nítido intento de simplificar a solução de conflitos.
O procedimento é por demais singelo, o que demonstra, ainda mais, a busca pela "desburocratização e desformalização, sem violência, mínima que seja, às garantias constitucionais do processo", valendo-nos das palavras do ilustre Calmon de Passos.
"Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa". É o que determina o § 1º do art. 890.
A priori, deve-se observar, de logo, que este procedimento extrajudicial somente é aplicável às obrigações pecuniárias, não sendo possível sua aplicação em relações obrigacionais relacionadas com a entrega de coisa. A consignação de coisa continua somente se dando através da via judicial, o que se explica até mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza extrajudicial, suficientemente idônea para atuar como depositária do bem consignado.
A determinação de que o depósito deve ser feito em banco oficial parece-nos, contudo, apenas uma preferência legal que objetiva a facilitar eventual procedimento judicial posterior. A inexistência de estabelecimento bancário oficial, na localidade onde deveria ser procedido o pagamento, não deve impedir o devedor de se valer do procedimento, se tem acesso a estabelecimento bancário privado.
A regra, portanto, deve ser compreendida como sendo que o depósito deve ser efetuado em banco oficial, onde houver, podendo ser efetuado em banco privado, na hipótese de inexistência do primeiro . Arriscaríamos, inclusive, a afirmar que provavelmente deve ter havido algum erro de digitação na publicação da lei nº 8.951/94, pois haveria mais sentido se a vírgula registrada após a palavra “oficial” tivesse sido colocada após a expressão “estabelecimento bancário”, lendo-se o dispositivo da seguinte forma: “Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa” (grifos nossos).
Como não há determinação legal expressa, entendemos, ainda, que a cientificação do depósito pode ser procedida tanto pelo estabelecimento bancário (se tiver previsão de procedimento específico), pela via postal, ou mesmo pelo próprio devedor pessoalmente. Exigir-se que tal cientificação somente possa dar-se através do banco soa como um formalismo desnecessário, incompatível e inexplicável se comparado com a proposta de simplificação.
O mais relevante, porém, é que não se abra mão, obviamente, da prova efetiva da ciência ao credor da realização do depósito, bem como a que título entende o autor da consignatória ser devida tal verba. O aviso de recebimento, a que se refere o § 1º, tem justamente esta finalidade.
A expressão "conta com correção monetária" não deve ser interpretada no seu sentido meramente econômico, mas sim jurídico, ou seja, conta com rendimentos que evitem a perda de seu poder aquisitivo, com o desgaste da moeda (atualização monetária). Tal observação se justifica pela possibilidade de a correção monetária não estar instituída expressamente, o que é algo que não se pode deixar de cogitar, principalmente depois dos últimos planos de estabilização econômica.
"Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada" (§ 2º do art. 890).
O prazo de 10 (dez) dias, fixado no § 1º., deve ter seu termo inicial, de acordo com a atual orientação legislativa e jurisprudencial, a partir da data em que foi efetivamente cientificado o credor, e não, como ocorria outrora no processo judicial comum, do retorno do aviso de recebimento.
A liberação da obrigação, pelo menos nas relações reguladas pelo direito civil comum, se dá sem ressalvas, desde que, logicamente, tenham sido observadas todas as regras legais, notadamente, a prova do silêncio do credor ante a notificação do devedor.
Este é um aspecto que deve ser constantemente relembrado, pois o devedor precisa se precaver de todas as cautelas possíveis para que não haja qualquer nulidade na cientificação. Um interessante exemplo é a possibilidade de o credor estar judicialmente interditado, pelo que seu curador é que deve ser notificado, especificando-se todas as nuances da relação obrigacional a que se refere a consignatória.
Há, portanto, uma presunção da quitação da obrigação avençada, pelo silêncio do credor, somente se admitindo discussão desta se o credor demonstrar alguma irregularidade na sua aceitação tácita do valor depositado. Dessa forma, não podemos concordar in totum com Sérgio Bermudes, para quem "a falta de recusa não obsta à propositura das ações, que o credor tiver contra o devedor, incumbindo ao primeiro opor ao argumento de que não se manifestou as alegações que tiver, como as de não recebimento da carta, de inexistência da mora accipiendi, ou de insuficiência do depósito" . Efetivamente, não só podem, como devem ser conhecidas as alegações de não recebimento da carta, mas jamais se pode aceitar a rediscussão de matéria que deveria ter sido ventilada quando da resposta/recusa ao depósito, sob pena de tirar qualquer validade a essa modalidade extrajudicial de pagamento por consignação.
A hipótese de recusa está prevista no § 3º. do art. 890, que determina que esta deva ser manifestada por escrito ao estabelecimento bancário.
Aí está outro aspecto que nos parece bastante interessante.
A recusa deve ser formulada perante o estabelecimento bancário, e não necessariamente ao devedor/consignante. Isto porque, conforme se pode verificar do § 4º, existe previsão de possibilidade de levantamento do depósito pelo consignante, na hipótese de recusa do credor. Ora, se o depósito é efetuado em nome do credor, por ser quantia que o depositante lhe entende devida, é preciso que o estabelecimento bancário tenha conhecimento da recusa para que possa proceder a liberação do valor ao devedor, caso seja do seu interesse.
Note-se, ainda, que o § 3º fixa também o prazo de 30 (trinta) dias, no caso de haver recusa do recebimento da importância consignada, para que o devedor (ou terceiro) possa propor a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa, determinando o § 4º que, caso não seja proposta a ação no referido prazo, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.
Sobre tais dispositivos, entendemos que a expressão “ficará sem efeito o depósito” é bastante imprecisa tecnicamente, tendo em vista que o depósito de uma quantia é um fato jurídico, sendo completamente inócua a determinação legal, eis que, permanecendo depositada, continuará a importância a ser atualizada monetariamente, tal como se tivesse efetivamente passado para o patrimônio jurídico do credor.
Da mesma forma, mesmo ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias, parece-nos absurdo pensar numa preclusão da possibilidade de ajuizamento da ação de consignação, pois, como veremos a posteriori, enquanto há débito, sempre há a possibilidade de consigná-lo.
Sendo assim, entendemos a fixação do prazo de 30 (trinta) dias somente como uma limitação temporal para o devedor levantar o depósito, na hipótese de haver recusa (vez que havendo aceitação, tácita ou expressa, o valor se transfere ao patrimônio do credor), sendo lógico que, enquanto não houver pronunciamento do consignado (prazo de espera de 10 dias), pode o consignante sacar livremente a quantia depositada.
Neste sentido, concordamos totalmente com Cândido Rangel Dinamarco, quando afirma que a “lei não teve a inconstitucional intenção de fechar o caminho do processo ao devedor que não proponha a demanda naquele prazo de trinta dias: somente facultou-lhe o levantamento do depósito, findo esse prazo. Se ele não o levantar, contudo, nem por isso ficará obstado de propor a ação de consignação em pagamento e exibir a prova do depósito (§ 3º). O legislador não deve tampouco ter pretendido que o devedor levante o depósito e faça outro incontinenti, querendo propor a demanda em juízo após os trinta dias. Carece de eficácia no sistema, também a locução ficando sem efeito o depósito (sempre, § 3º)”.
Encerrando esta breve análise geral da consignatória extrajudicial, consideramos relevante lembrar que ela não se constitui, de forma alguma, em procedimento preparatório necessário para o ajuizamento posterior da ação de consignação em pagamento, mas sim mera faculdade legal, podendo o credor, se desejar, ajuizar diretamente a ação judicial de consignação.
03.01. Aplicabilidade à relação de emprego.
Após analisarmos a inovação legislativa da consignatória extrajudicial, cabe perguntar: tal procedimento é aplicável às relações trabalhistas?
A resposta, baseada na melhor doutrina, não pode deixar de ser positiva.
Inexiste qualquer regulação específica, quanto à matéria, nas relações de trabalho, o que demonstra a omissão do consolidador, bem como a necessidade da subsidiariedade. Da mesma forma, não há incompatibilidade entre o procedimento regulado pelos parágrafos do art. 890 do C.P.C. e os princípios do processo laboral ou mesmo das relações de direito material.
Sendo assim, não existem motivos para se propugnar pela incompatibilidade do novo instituto e todo o seu procedimento com o direito do trabalho.
Todavia, acreditamos sinceramente que, na prática das relações laborais, pouca utilização terá a consignatória extrajudicial.
Nossa convicção se dá, ao contrário de outros ilustres doutrinadores que elencam diversos óbices , por um motivo básico:
O art. 477 consolidado, em seu § 1º, determina que o “pedido de demissão ou recibo de quitação do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho” (grifos nossos).
O estabelecimento bancário, mesmo oficial, não pode ser substitutivo do sindicato da categoria profissional ou do representante do Ministério do Trabalho (ou mesmo do Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, para observar a ordem subsidiária do § 3º do art. 477).
Se há expressa determinação legal de que o recibo de quitação, no caso do empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só terá validade quando observada esta homologação, não há como se reconhecer a quitação total e irrevogável através do singelo procedimento extrajudicial aqui analisado.
Obviamente, embora não valha como recibo de quitação das parcelas, não hesitamos em afirmar que, ausente qualquer vício de consentimento, a consignatória extrajudicial fará prova, pelo menos, do pagamento das importâncias que o empregador/consignante considera devidas. Contudo, reconhecemos que isto é efetivamente muito pouco para a segurança das relações jurídicas e empresariais, pelo que o tempo demonstrará que os devedores trabalhistas preferiram optar diretamente pela via judicial para a consignação das importâncias devidas.
Sendo assim, lembramos, neste aspecto, as considerações do Mestre José Augusto Rodrigues Pinto, para quem, “embora impregnada da virtude de aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário, a consignação extrajudicial nos parece ter pouca chance de prosperar na área da relação de emprego, seja pela relativa complexidade do procedimento, envolvendo a participação de estabelecimentos que a média dos trabalhadores não se habituou a freqüentar nem a confiar, como é o caso dos bancos, seja pela tensão natural entre as classes dirigente e trabalhadora, que leva esta última a só confiar nas soluções judiciais, mesmo que nas pesquisas da mídia costume dizer que não confia na Justiça, seja, principalmente, pelos atritos que suscita, graças às diferenças de ordem estrutural do direito material trabalhista e civil”.
Vejamos, agora, algumas noções da ação de consignação em pagamento para, depois, expormos seu procedimento no processo do trabalho.
04. A ação de consignação em pagamento.
A competência ratione loci para julgar a ação de consignação em pagamento continua se dando pelo local avençado para ser procedido ordinariamente o adimplemento da obrigação, conforme se observa do art. 891 (“Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente”).
A lei nº 8.951/94 reformulou, entretanto, a redação do art. 893, no que diz respeito aos requerimentos obrigatórios a serem formulados na petição inicial, que passaram a ser “o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do § 3º do art. 890” (inciso I) e “a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta” (inciso II).
Ressalte-se que, pelo rito anterior, o consignado era citado para, “em lugar, dia e hora determinado, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de ser feito o respectivo depósito”.
Agora, de maneira muito mais célere, o depósito é requerido desde a inicial (podendo já ter sido procedido mesmo antes do ajuizamento, no caso da consignatória extrajudicial - ressalva feita, inclusive, no final do inciso I) e o réu citado, não somente para dizer se aceita o valor, mas também para, na hipótese de recusa, apresentar sua resposta, o que economiza diversos atos processuais.
Note-se, aqui, a precisão técnica do legislador, ao utilizar a expressão genérica “oferecer resposta”, o que implica que o réu poderá não somente contestar, mas também apresentar reconvenção ou exceção.
Obviamente, a diligência da citação do réu somente deve ser procedida após a comprovação do depósito determinado pelo juiz, no prazo previsto no inciso I, do art. 893.
E se, por acaso, este depósito não for realizado?
A hipótese nos parece de extinção do processo sem julgamento do mérito, com indeferimento da petição inicial, pela aplicação analógica do art. 267, I, combinado com o parágrafo único do artigo 284, ambos do C.P.C.
Isso porque sendo o depósito um dos pressupostos necessários para a determinação de citação do réu/consignado, a sua não efetivação impede o curso natural do processo e o conhecimento das alegações fáticas contidas na petição inicial.
Quanto ao prazo para resposta, vale lembrar que houve modificação legislativa neste sentido. O texto original do art. 896 determinava que a “contestação será oferecida no prazo de 10 (dez) dias, contados da data designada para recebimento”. Hoje, contudo, foi suprimida essa fixação específica de prazo para a contestação da consignatória, pelo que deve ser aplicada a regra geral de prazos para resposta do réu no processo de conhecimento, expressa no art. 297 do vigente Código de Processo Civil (“Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”).
No nosso entendimento, esse prazo legal de 15 (quinze) dias, no processo civil, tanto serve para oferecer resposta, quanto para levantar o depósito, devendo, em ambos os casos, ser dirigida petição escrita ao magistrado competente.
De acordo com a inteligência da atual redação do art. 896, na contestação, “o réu poderá alegar que:
I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depósito não é integral.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.”
Trata-se, efetivamente, de um rol das matérias típicas suscitáveis na contestação à consignação em pagamento, eis que este procedimento especial, como já vimos, tem cabimento justamente quando há uma mora accipiendi, ou seja, um atraso ou recusa injustificável do credor em receber a prestação que lhe é devida.
A novidade é a inserção do parágrafo único, que condiciona a possibilidade de alegação da não integralidade do depósito à indicação, pelo credor, do montante que entende devido.
Esta modificação, no preciso comentário de Rodrigues Pinto, “corresponde a uma atitude que vem tomando o legislador, comum ou trabalhista, no sentido de evitar a contestação genérica na discussão de valores, via de regra usada para somente protelar o desfecho da demanda.”
Nossa compreensão da matéria é que se trata efetivamente de uma medida salutar, pois evita a imprecisa defesa por negação geral, possibilitando tanto à parte contrária quanto ao juiz uma melhor visualização dos aspectos controversos do litígio.
As repercussões desta modificação ao processo do trabalho, com a polêmica acerca de sua aplicabilidade, serão analisadas, contudo, no item posterior (“O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento”).
O art. 897 (“Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios”) também foi recentemente modificado, somente para explicitar que, deixando o consignado transcorrer “in albis” o prazo para contestação, devem-se operar os efeitos da revelia, o que, na nossa visão, apenas acrescentou o óbvio, eis que a revelia é um estado de fato, somente se aplicando seus efeitos jurídicos, cujo mais importante é a confissão quanto a matéria de fato, se coerentes com as demais provas constantes nos autos.
Por fim, para encerrar esta análise das modificações da disciplina da ação de consignação em pagamento, impõe-se a verificação do art. 899, cujo caput manteve-se inalterado, mas que ganhou dois parágrafos, nos seguintes termos:
“Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.
§ 1º. Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.
§ 2º. A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.”
Sobre esta possibilidade de complementação do depósito, comenta Humberto Theodoro Júnior:
“O credor não é obrigado a receber prestação menor ou diversa daquela pela qual se obrigou o devedor. Por isso, o art. 896, nº IV, arrola, entre as defesas úteis, a da insuficiência do depósito efetuado pelo promovente da consignatória. Provada essa defesa, a conseqüência natural seria a improcedência do pedido. A lei, no entanto, por política de economia processual e pela preocupação de eliminar o litígio, instituiu uma faculdade especial para o devedor, quando a defesa se referir apenas à insuficiência do depósito: em semelhante situação, faculta-se ao autor a complementação em 10 dias (art. 899).
É bom lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boa fé do autor, de sorte que se mostra irrelevante o motivo da insuficiência do depósito. Desde que o devedor concorde com a alegação do réu e se disponha a complementar o depósito, aberta lhe será a faculdade do art. 899.”
A introdução do § 1º. é medida de grande utilidade prática, pois evita que haja maior demora do feito, normalmente já bastante lento, quanto à importância incontroversa, prosseguindo o litígio somente quanto à discussão da existência ou não de valores inadimplidos.
No que diz respeito à parte incontroversa, o processo fica, portanto, extinto com julgamento do mérito, eis que houve um “reconhecimento parcial da procedência do pedido”, hipótese que pode ser adequada à previsão do art. 267, II, do Código de Processo Civil.
A única objeção ao levantamento do depósito é bastante razoável, constituindo-se na ressalva do caput do art. 899, no que diz respeito à possibilidade de o depósito corresponder à prestação cujo descumprimento importe na resilição contratual, como é o caso de aluguéis, em que a controvérsia somente pode ser julgada em sua integralidade, mantendo-se o depósito até o julgamento final pelo magistrado competente.
O § 2º se caracteriza como outra saudável medida de simplificação e economia processuais, pois, caso a recusa tenha ocorrido somente pela não integralidade do depósito e restando demonstrada esta alegativa, não precisará o credor ter reconvindo ou mesmo ajuizado ação autônoma, pois a própria sentença que reconhecer a insuficiência do depósito será título executivo judicial em favor do consignante.
05. O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento.
A ação de consignação em pagamento é, hoje, incontestavelmente admissível no processo do trabalho , não havendo grandes dificuldades em se proceder a adaptação do procedimento previsto no Código de Processo Civil ao rito ordinário do processo do trabalho, de acordo com a orientação do art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho.
No que se refere à petição inicial, apesar de não haver nenhuma determinação expressa neste sentido, recomenda-se que seja feita na forma escrita, até mesmo por analogia a outra ação trabalhista proposta por empregador, que é o inquérito judicial para apuração de falta grave, que somente admite a peça inaugural por escrito (vide art. 853 consolidado).
No processo do trabalho, como sabemos, a relação jurídica processual somente se angulariza (e, portanto, se completa) no momento em que o juiz entra em contato com os autos, o que normalmente só ocorre em mesa de audiência.
Desta forma, em que pese dever constar na vestibular o requerimento de depósito da quantia considerada como devida, a apreciação de tal pleito apenas se dará, na prática, quando da realização da audiência.
Nada impede, porém, que seja criado procedimento administrativo interno na secretaria da J.C.J. ou, onde houver, no setor de distribuição de feitos, para que, ajuizada a petição inicial, seja determinada, de logo, a notificação do autor para proceder o depósito da quantia consignada,
Essa medida, inclusive, é muito mais compatível com o procedimento ordinário do processo do trabalho, principalmente no que diz respeito à regra de concentração de atos em audiência, com a resposta do réu, tentativas de conciliação, instrução e julgamento em uma única sessão. A realização de todos esses atos processuais na mesma data não será possível se a determinação do depósito somente acontecer quando do comparecimento das partes a juízo, haja vista que o consignado terá o prazo de 05 (cinco) dias para procedê-lo.
Determinada com antecedência, portanto, a realização do depósito pelo consignante, sem que esse tenha diligenciado tempestivamente tal mister, o rigor técnico imporá a extinção do processo sem julgamento do mérito, o que é inquestionável, do ponto de vista formal.
Todavia, inexiste obstáculo legal para que, comparecendo os litigantes em juízo para a audiência designada, renuncie o consignado o direito de ter o processo extinto sem julgamento do mérito, aceitando que seja renovada a oportunidade para que o consignante apresente, em audiência, o valor consignado.
Essa conclusão é obtida por uma questão de economia processual, bem como pela regra inscrita no art. 794 consolidado, pelo qual “só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes”.
Na hipótese em tela, o excessivo formalismo processual de determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito, com as partes presentes e o consignado disposto a aceitar a renovação da oportunidade de depósito, implicará apenas no adiamento da apreciação do conflito, o que pode ser muito conveniente para o juiz, que terá um processo a menos para julgar, mas, definitivamente, não o é para os litigantes e, muito menos, para a realização da justiça no caso concreto.
Contudo, se não foi determinado previamente ao consignante que procedesse o depósito, mas tendo sido o consignado notificado (terminologia da CLT), este comparecerá à audiência para receber a importância discriminada na inicial (ou já adrede depositada, na hipótese de eventual consignatória extrajudicial, com recusa do credor trabalhista) ou apresentar resposta (contestação, exceção e/ou reconvenção).
Não comparecendo o consignante, a hipótese será, neste caso inquestionavelmente, de “arquivamento” da ação de consignação, por aplicação analógica do procedimento determinado no art. 844 consolidado, que equivale à extinção do processo sem julgamento do mérito.
Não comparecendo o consignado, apesar de devidamente notificado, declarar-se-á sua revelia, operando-se as conseqüências previstas no art. 897 do C.P.C., com a extinção da obrigação, após o depósito da quantia considerada devida pelo empregador. Excetuam-se da condenação somente os honorários advocatícios, caso não sejam atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e Enunciado nº 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que regem a matéria na espécie.
Comparecendo o empregado e aceitando a importância consignada, sem ressalvas, o Juízo proferirá decisão, julgando totalmente procedente a consignação, nos termos do parágrafo único do art. 897. A res judicata operar-se-á, obviamente, somente quanto a quitação dos títulos consignados, não abrangendo outras parcelas que não tenham sido objeto da postulação do consignante, podendo o empregado/credor pleiteá-las pela via judicial em ação autônoma, se já não as tiver postulado por reconvenção nos mesmos autos da consignatória.
É lógico que isto não impede que os litigantes transacionem, em audiência, outras ou mesmo todas as parcelas decorrentes da relação de emprego, hipótese em que o termo respectivo, devidamente homologado pelo Juízo trabalhista, valerá como sentença irrecorrível, dando quitação total do vínculo empregatício.
Finalmente, comparecendo o empregado, mas recusando a importância consignada, deferirá o Juiz Presidente o requerimento, formulado pelo empregador, de depósito da quantia considerada devida (caso já não tenha procedido o depósito bancário extrajudicial), tendo o consignante o prazo legal de 05 (cinco) dias para efetuar o depósito.
Havendo apresentação de exceção ou reconvenção, esta será processada da mesma forma que no procedimento ordinário trabalhista, não havendo nenhum aspecto relevante a ser destacado.
Quanto à contestação, a matéria a ser ventilada é, indubitavelmente, a elencada nos incisos do art. 896 do C.P.C., inclusive o inciso IV (“o depósito não é integral”), pois ainda que a determinação para a realização do depósito somente tenha ocorrido naquela oportunidade, o autor da consignação já descreveu, desde a inicial, qual o valor que entende devido, bem como discriminou a que parcelas se refere tal importância.
Há ilustres vozes, como a do ilustre professor e juiz paranaense Manoel Antonio Teixeira Filho, que entendem que o parágrafo único (“No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.”) do art. 896 seria inaplicável ao processo do trabalho, como se verifica das seguintes considerações:
“Em nossas primeiras impressões sobre o tema, chegamos a aceitar a aplicação dessa regra ao processo do trabalho. Melhor refletindo, porém, assumimos outro posicionamento. Assim o fizemos porque se, em regra, o réu, na ação de consignação em pagamento, é o trabalhador, e se o princípio a ser observado nos direitos material e processual do trabalho é de que o devedor (empregador) só se libera da obrigação até o limite do valor depositado, a opinião, por nós antes sustentada, de que o empregado deveria indigitar, na contestação, o quanto julgava ser-lhe devido, poderia fazer com que o devedor ficasse inteiramente liberado da obrigação, caso o trabalhador deixasse de fazer aquela indicação.
Assim, revendo a primitiva opinião, concluimos que não se aplica ao processo do trabalho o disposto no parágrafo único do art. 896 do CPC, sob pena de antagonismo com o princípio de que o empregador só se libera da obrigação até o limite do valor depositado.
Em suma, a nosso ver, basta que o trabalhador alegue em juízo que o depósito não é integral - como sempre fez, aliás. Se, eventualmente, vier-se a exigir que ele deva apontar o valor a que entende fazer jus, essa exigência terá o caráter de mera informação processual, cuja falta, por isso, não fará com que o devedor fique integralmente liberado da obrigação, máxime se o trabalhador, além de haver contestado, reconveio.”
Com o devido respeito ao ilustre propedeuta, partilhamos definitivamente de outra opinião.
Com efeito, a norma prevista no parágrafo único do art. 896 visa, como já dito anteriormente, a evitar a contestação genérica, expediente utilizado, muitas vezes, com finalidade meramente protelatória.
O fundamento principal dos que defendem a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 896 reside no princípio da proteção ao hipossuficiente econômico, vez que o empregado não teria condições de, sozinho, apontar o montante que entende devido.
Afora a discussão de ser esse princípio de direito material aplicável ao direito processual trabalhista, consideramos que, em verdade, o cerne da polêmica está numa fuga inconsciente da tentativa de conciliação entre o jus postulandi pessoal das partes e o ônus processual determinado pela inovação legislativa.
Acreditamos sinceramente que se possa atribuir ao termo “montante” um sentido mais amplo do que o gramatical para se fazer justiça no caso concreto, sem abrir mão da restrição à impugnação genérica.
Como afirmou o juiz mineiro Raul Moreira Pinto, em elucidativo artigo, nada “impede que o empregado-réu, na defesa, simplesmente negue os fatos da inicial ou invoque outros, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Isto é, afirme que o quantum ofertado é insuficiente porque, v.g., o salário tomado para cálculo de verbas rescisórias não é o efetivamente percebido, ou que há ganhos com horas extras que não foram considerados no cálculo daquelas, ou, mais, que o saldo salarial é maior do que o reconhecido pelo empregador.
Ao elencar os fatos que embasam sua discordância está a lançar sua pretensão de receber valor maior, pretensão esta que o iudicium duplex da consignatória autoriza. Com efeito, retornando aos exemplos acima, o empregado-reú dirá o quantum salarial ajustado, quantas horas extras prestava e qual o valor do salário retido.”
E isto não é novidade no processo do trabalho.
A título exemplificativo, temos a hipótese do § 2º do art. 879 da C.L.T., que determina que “Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão”.
É lógico que, ao pé da letra, a exigência legal é de que o impugnante, na liquidação, apresente contas específicas sobre os valores objeto da controvérsia.
Contudo, não há como se negar que a jurisprudência tem “amenizado” o rigor da norma, conhecendo da impugnação apresentada, mesmo sem cálculos, mas que explicita, um a um, os aspectos discordantes em relação às contas originalmente apresentadas.
Ademais, um outro detalhe não pode ser esquecido.
O § 2º do art. 899, já analisado em tópico anterior, determina que a “sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos” (grifos nossos).
Ora, se toda vez que se alegasse a insuficiência do depósito (inciso IV do art. 896), a indicação aritmética do valor total devido ao consignado fosse obrigatória, não haveria motivo para o legislador inserir a expressão “sempre que possível”
Isso porque inexistiria qualquer impossibilidade, haja vista que a liquidação da sentença seria obtida com uma mera conta de subtração (valor consignado subtraído do valor apontado pelo consignado), acrescida de juros e correção monetária, operação matemática esta que qualquer pessoa, com o mínimo conhecimento de aritmética, é capaz de fazer.
Desta forma, entendemos que, ainda que o consignado não apresente contas demonstrando o valor que entende correto, a sua alegação de que o depósito é insuficiente pode ser conhecida, desde que aponte os motivos pelos quais a importância consignada não corresponde à efetivamente devida.
Com esta visão, consideramos que se tutela de maneira satisfatória o empregado consignado, ao mesmo tempo em que se afasta a simples e pueril alegação de que o valor apresentado pelo consignante é pouco para a remuneração do seu esforço.
Ainda no que diz respeito à alegação de insuficiência do depósito, perfeitamente aplicáveis são também as regras do art. 899, caput, bem como de seu § 1º, que possibilitam a complementação do depósito pelo consignante e o levantamento do valor incontroverso pelo consignado.
Tais medidas possibilitam maior celeridade do processo, devendo ser ressaltado que, de acordo com a estrutura do procedimento dos dissídios individuais do trabalho, o levantamento da importância incontroversa será procedido mediante homologação de conciliação parcial perante o juízo trabalhista, que prosseguirá na instrução da parte controvertida.
Por fim, quanto à sentença, a inovação legislativa conferiu à ação consignatória, na hipótese de depósito incompleto, a natureza de ação dúplice, ao permitir a condenação do autor por força da acolhida da contestação do demandado, sem depender do manejo da reconvenção.
Esta peculiaridade já existia no ordenamento positivo brasileiro para outros tipos de ações, como as de prestação de contas (arts. 914/919 do C.P.C.) e possessórias (vide art. 922 do C.P.C.), bem como a ação de desapropriação, em legislação extravagante.
Tal modificação atende plenamente aos interesses do processo do trabalho, na medida em que aparelha o empregado, de forma imediata, com um título executivo judicial, sem a necessidade de ter de ajuizar ação autônoma para executar a obrigação.
De outro lado, caso seja reconhecido que o valor depositado foi integral, a decisão final será predominantemente declarativa, pois se limitará a reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido pelo devedor. Sendo assim, o que extingue a dívida não é a sentença, mas o depósito do devedor, apenas proclamando a decisão essa extinção.
06. Prazo para ajuizamento da ação de consignação em pagamento.
Um tema que nos parece normalmente olvidado pela maioria dos doutrinadores, mesmo civilistas, que escrevem sobre a consignação em pagamento, é a questão do prazo para seu ajuizamento.
Não se está falando aqui, logicamente, em prescrição, mas sim apenas em momento para ajuizamento da ação correspondente, o que nos parece bastante importante para o processo do trabalho. Isto porque é preciso se lembrar que os §§ 6º e 8º do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõem, “in verbis”:
“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
(...)
§ 6º. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
(...)
§ 8º. A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação da BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”.
Como se vê, a multa prevista no dispositivo supramencionado tem uma razão de ser objetiva que é o atraso no pagamento das verbas rescisórias.
O empregador consignante, desta forma, para evitar a incidência desta multa, terá que ajuizar a ação de consignação no menor prazo possível para demonstrar seu animus de adimplir a obrigação devida.
Lembra Wilson de Souza Campos Batalha que o “art. 477, § 8º, da CLT (redação da Lei n. 7.855, de 24.10.89) comina multa ao empregador que não efetuar o pagamento das quantias devidas ao ensejo da rescisão do contrato de trabalho até o décimo dia contado da data de notificação da rescisão. O pagamento poderá retardar-se por motivos alheios à vontade do empregador, por haver necessidade de assistência do sindicato representativo da categoria profissional ou do Ministério do Trabalho e por haver possibilidade de não comparecimento do empregado no prazo devido. Enseja-se, na hipótese, ao empregador a possibilidade de ingressar em juízo com a ação de consignação em pagamento evitando a aplicação da multa, os juros e a correção monetária, face ao efeito liberatório do depósito.”
O ajuizamento da consignação em data posterior ao vencimento do decêndio legal não implica necessariamente ser automaticamente devida a multa. Para que isto não ocorra, caberá ao empregador o ônus de provar que a mora não se deu por sua culpa exclusiva.
Nas palavras de Arnoldo Wald, “desde que se comprove a mora do credor, não importa que a consignação tenha sido intentada após o vencimento do débito, pois ocorre, no caso, uma simples faculdade e não um dever jurídico por parte do devedor. É todavia recomendável que se faça na data do vencimento do débito ou no dia seguinte.”
07. Considerações finais.
A consignação em pagamento é, como visto, um importante procedimento especial, perfeitamente aplicável ao direito do trabalho.
As inovações trazidas pela Lei nº 8.951/94 trouxeram novas possibilidades na sua utilização, tanto pela instituição da consignatória extrajudicial, quanto pela possibilidade de levantamento do valor incontroverso ou pela nova conotação de actio duplex, na medida em que outorga eficácia executiva à sentença que concluir pela insuficiência do depósito, permitindo ao réu-credor a execução pela diferença.
Entretanto, a eficácia destes novos procedimentos, notadamente no processo do trabalho, dependerá, sem qualquer dúvida, da utilização que os militantes nas lides laborais fizerem deles, sobretudo no que diz respeito a evitar o desvirtuamento dos seus institutos.
O que aqui se defende é que a consignatória seja efetivamente usada como um meio real de solução de controvérsias, e não instrumento de burla aos direitos trabalhistas.
08. Bibliografia consultada.
BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, v. II, São Paulo, LTr Editora, 1995.
BERMUDES, Sérgio, A Reforma do Código de Processo Civil, 2ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1996.
CALMON DE PASSOS, J. J., Inovações no Código de Processo Civil, 2ª. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1995.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996.
GIGLIO, Wagner, Direito Processual do Trabalho, 8.ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1993.
GOMES, Orlando, Obrigações, 9ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994.
MARCATO, Antonio Carlos, Ação de Consignação em Pagamento, 5ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996.
PINTO, Raul Moreira. “Ação de Consignação em Pagamento - Aplicabilidade dos Novos Dispositivos da Lei nº 8.951/94 no Processo do Trabalho” in Revista “Trabalho & Processo”, vol. 7, São Paulo, Editora Saraiva, Dezembro/1995.
RODRIGUES PINTO, José Augusto, A Modernização do CPC e o Processo do Trabalho, 1ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, As Alterações no CPC e suas Repercussões no Processo do Trabalho, 4ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996.
THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, vol III - “Procedimentos Especiais”, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. II - “Obrigações e Contratos”, 12ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995.
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