TERCIO ROBERTO PEIXOTO SOUZA
No Brasil, tem-se o intrigante fenômeno das “leis que pegam” e das “leis que não pegam”. Isso porque, alguns dos atos legislativos, por vezes, ao não representar o correspondente interesse da coletividade representada pelo Parlamento, ou simplesmente por questões de ordem econômica, não são postas em prática, seja pelo próprio Estado, seja pela sociedade submetida àquele mandamento.
Recentemente fora editada a Lei Federal nº. 11.770, de 9 de setembro de 2008, através da qual o Congresso Nacional instituiu a prorrogação, facultativa, por 60 (sessenta) dias, a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. Desta forma, a aludida licença-maternidade passaria dos atuais cento e vinte, para cento e oitenta dias.
No seio da comunidade, inclusive acadêmica, têm-se algumas dúvidas se este diploma seria mais uma daqueles que “não pegam”. Isso porque, em primeiro lugar, a aplicação daquela prorrogação somente seria possível a partir de 1 de janeiro de 2010, ou seja, em data muito distante da própria publicação da Lei. Por outro lado, correr-se-ia o risco de alguma discriminação em desfavor das mulheres em idade fértil, em razão do “longo” período em que a trabalhadora poderia ficar longe das suas atividades ordinárias, para cuidar da sua prole, por força da faculdade prevista na aludida lei.
Note-se, a propósito, que o mesmo diploma legal acabou por dispor que tal benefício é meramente facultativo, e que o Empregador que prorrogar a licença maternidade para as suas empregadas, pode deduzir o total do valor efetivamente pago sob tal título do imposto de renda calculado com base no lucro real da empresa.
O delineamento legal, de logo, dá a idéia de que o benefício deverá ser promovido, notadamente, pelas grandes empresas. Isto porque, tal qual já determinado na Lei Complementar nº. 123/2006, as pequenas e micro empresas possuem um regime tributário específico e unificado de arrecadação de tributos e contribuições denominado “Simples Nacional”, previsto no artigo 12 daquela lei complementar. E o regime unificado de arrecadação é absolutamente incompatível com o benefício fiscal apresentado, já que o imposto de renda das micro e pequenas empresas não pode ser destacado para efeito da “compensação” prevista na Lei nº. 11.770/08.
Desta forma, considerando que grande parte dos empregadores brasileiros são constituídos de pequenas e micro empresas, o universo de aplicação da Lei torna-se muito restrito .
Em segundo lugar, a redação legal autoriza que se identifique que, em ultima instância, o benefício decorrente da aludida prorrogação será, ao menos em maior parte, financiado diretamente pelo Poder Público, através da renúncia fiscal referida. Ainda assim, não se pode deixar de suscitar que nos custos de contratação de qualquer empregado estão não apenas a remuneração paga diretamente ao trabalhador, mas aquelas parcelas de repercussão indireta, tais quais os valores pagos a título de FGTS, férias e 13º salário, por exemplo.
Considerando o entendimento atual, através do qual a licença maternidade trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho , justamente para proteção da gestante e da criança, bem como a imposição do recolhimento do FGTS , durante o período em que a gestante encontra-se afastada do trabalho, por certo tais custos não serão desprezados pelo empresariado.
A projeção dos custos, se não servir como instrumento para a discriminação feminina, talvez afugente a instituição do benefício.
Ademais, apesar do avanço apresentado pela Lei, justamente no sentido de ampliar as garantias já asseguradas no Texto Constitucional, tal avanço fora por demais tímido, já que não o apresentou como imediato, tampouco como compulsório, como deveria ser.
Desta forma, parece que a Lei Federal nº. 11.770 será mais uma daquelas “leis que não pegam”. Isto porque, se o Direito é a ciência do “dever-ser”, a Economia é a “ciência do que é” . E nessa circunstância, contrariando a lógica Constitucional do primado da vida e da saúde, dada a permissividade do Legislador, as questões de ordem econômica mais uma vez sobrepujarão as de ordem social.
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